Auto Penal Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 104/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 104/2011
Diligencias Previas nº 347/2010 del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Nules (Castellón).
AUTO Nº 135/2011
Ilmos. Sres.
Presidenta
Dña. Eloisa Gómez Santana.
Magistrados
D. Horacio Badenes Puentes.
D. Pedro Javier Altarés Medina.
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En Castellón de la Plana a ocho de abril de dos mil once.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 104/2011, incoado en
virtud del recurso interpuesto contra el auto de fecha 17 de junio de 2010, dictado por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 3 de Nules (Castellón), en el procedimiento Diligencias Previas nº 347/2010, sobre
estafa.
Han intervenido en el recurso, como APELANTE, Sixto , representado por el Procurador D. Pascual
Llorens Cubedo y asistido por el Letrado D. Jaime Arnau Lozano, y como APELADOS, Salva Soler
Edificaciones S.L., representada por la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes, y el Ministerio Fiscal, siendo
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas número 347/2010 se dictó auto de fecha 17 de junio de 2010 en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Decretar el archivo de las presentes actuaciones, por no ser los hechos constitutivos de infracción pena'.



SEGUNDO.- Notificado dicho auto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo, en nombre y representación de Sixto , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se proceda a la revocación del mismo, dictando otro en el sentido solicitado en el cuerpo del escrito.

Tramitado el recurso de reforma, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal interesando la confirmación del auto recurrido.

Por la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes, en nombre y representación de Salva Soler Edificaciones S.L. se opuso al recurso presentado, y en base a las alegaciones que efectuaba, terminó suplicando se confirmara la resolución impugnada.

Por auto de fecha 18 de octubre de 2010 se acordó de forma expresa en su parte dispositiva: 'Desestimar el recurso de reforma interpuesto por D. Pascual Llorens Cubedo, en nombre y representación de D. Sixto contra el auto de diecisiete de junio de dos mil diez confirmando dicha resolución en todos sus contenidos'.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Castellón el día 10 de febrero de 2011, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día de la fecha 7 de abril de 2011.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso de apelación el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Nules, desestimatorio del previo de reforma interpuesto al efecto, mediante el cual se acordaba el sobreseimiento de la causa (779.1.1ª LECrim. ) por considerar el Instructor que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, en cuanto se trata de un supuesto incumplimiento contractual, lo que ha motivado la denuncia, siendo la vía civil la adecuada para las reclamaciones correspondientes.

Entiende la parte recurrente, por el contrario, que estamos ante un hecho delictivo, ya que se firmó un contrato de compraventa que ya de por si era poco menos que abusivo con su mandante, y sin haber tratado de escriturar la planta baja que según el contrato correspondía a su mandante, la empresa ha dispuesto libremente la misma vendiéndola a terceras personas. Añade que el contrato ni ha sido resuelto por voluntad ni acción de ninguna de las partes firmantes del mismo, y sigue siendo válido y por tanto estamos ante un supuesto de doble venta, y por tanto ante un delito de estafa.

Por la parte apelada se dice que el denunciante fue requerido mediante acta de fecha 4 de octubre de 2005 de forma notarial a los efectos de que compareciera el día 10 de octubre de 2005 en la Notaría de Burriana para que otorgara escritura de compraventa y que no acudió, por lo que se levantó también Acta Notarial. Dice que ambas escrituras fueron aportadas el día 7 de junio de 2010 al Juzgado. Añade que es lícito que una vez acreditada fehacientemente la negativa del Sr. Sixto a escriturar la compra del local, y transcurridos cinco años sin tener noticias, su representada, librada del compromiso, vendió el inmueble a un tercero sin que ello supusiera delito alguno.



SEGUNDO.- Por Sixto se presentó en fecha 17 de febrero de 2010 denuncia ante los Juzgados de Nules en los que se hacía referencia a un contrato firmado en fecha 24 de octubre de 2003 y a otro contrato de 10 de noviembre de 2003. Dice también que en fecha 5 de agosto de 2005 recibió un burofax para escriturar dicho almacén, pero no se le indicaba ni como, ni cuando se iba a llevar a cabo la firma, y se le solicitaba un pago de 12.480 euros. Junto con la denuncia se aportaba una escritura de venta del solar en la que recogía que el vendedor confesaba haber recibido de la sociedad compradora con anterioridad al acto la cantidad de 78.132 euros. Con anterioridad se había firmado un documento privado de fecha 24 de octubre de 2003 en el que se reflejaba la venta de parte del solar a cambio de obra, la planta baja, (a excepción del zaguán de entrada a las viviendas superiores con la escalera y el ascensor), como almacén y con un aseo. En dicho documento se recogían los gastos correspondientes, y la devolución del solar al propietario en caso de incumplimiento del contrato por el comprador. En la declaración prestada por Sixto en el Juzgado de Instrucción se dijo que se había quedado sin el dinero y sin el solar, y que no ha pagado los 12.480 euros que aparecen en la denuncia, porque no tiene nada de dinero. Por la testigo Joaquina se declaró en el Juzgado que a una de las hermanas, Eulalia le han dado una planta baja y una cochera, pero que a Sixto , no le han dado nada, y no sabe si además de dar el terreno, ha tenido que abonar alguna cantidad.

Por la parte denunciada se manifestó ante el Juzgado de Instrucción que la compraventa se formalizó y que el señor cobró la cantidad en efectivo en la misma notaria, y tenían firmado un contrato en el que una vez construido el Edificio le entregarían una planta baja. Dice también que se le requirió en una ocasión a través de burofax y en otra ocasión notarialmente para que compareciera en la notaría para escriturar el almacén y como en el plazo de cinco años no dijo nada, decidieron venderlo. Consta también acta de requerimiento de fecha 4 de octubre de 2005 para que el denunciante compareciera en la Notaria para realizar la escritura de compraventa, sin embargo rehusó D. Sixto recibir la cédula. Además de ello aportó acta de manifestaciones de fecha 10 de octubre de 2005 en la que se hizo constar que el denunciante no compareció en la Notaria para realizar el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el art. 248 CP.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 17ª, S 31-7-2009, nº 828/2009, rec. 36/2008.

Pte: Brobia Varona, Rosa establece lo siguiente: '...

SEGUNDO.- Pues bien, alega el apelante que el precio no se llegó a pagar en su totalidad, sin llegar a conclusión jurídica alguna, pero ante la afirmación de que no se dan los requisitos del tipo debemos entender que a lo que se refiere el apelante, vendedor de la finca, es que el contrato de compraventa no se llegó a perfeccionar por lo que nada le unía al primer comprador pudiendo vender libremente la finca objeto de este pleito a otra tercera persona.

Esta pretensión no puede ser admitida. En primer lugar debemos tener en cuenta que conforme establece el artículo 1450 del Código Civil, la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. En el caso que nos ocupa, no se discute que hubo acuerdo entre las partes respecto de la cosa objeto del contrato (la finca) y el precio (1.400.000.-ptas.).

En este punto debe recordarse, que el sistema legal español establece respecto de la adquisición de la propiedad, frente a otros meramente consensuales, la doble necesidad del título y del modo para que la traslación del dominio se produzca. Del art. 609 del Código Civil se desprende que la teoría del título y del modo se aplica a la adquisición derivativa de los derechos reales, naciendo del contrato de compraventa, como obligación principal del vendedor, la entrega de la cosa ( art. 1461 del Código Civil). Dicha entrega, y su finalidad traslativa, constituye la tradición, de forma que el contrato es el título y la tradición es el modo, y la conjunción de ambos produce la adquisición de la propiedad.

El art. 1279 del Código Civil establece que si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez. Igualmente es de sobra conocida la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1994 EDJ 1994/4289 EDJ1994/4289 EDJ1994/4289 , 30 de abril de 1955, 9 de mayo de 1970, 12 de febrero de 1975 y 14 de febrero de 1986), que establece que la excepción de prescripción carece de aplicación por cuanto el comprador en un contrato de compraventa perfectamente perfeccionado, se encuentra legitimado, sin cortapisa de plazo alguno, para solicitar la total ejecución y consumación de lo convenido, y en torno a la cuestión a elevar a escritura pública un documento privado, es doctrina igualmente reiterada aquélla que establece que los contratos constituyen un todo orgánico, supeditadas las cláusulas accesorias a la que forma el núcleo, la obligación principal, causa del concurso de que una obligación, aunque no se expresase especialmente, y mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que haya dado nacimiento, pervive también el pacto accesorio de poder ser instrumentado públicamente.

En nuestro caso existió consentimiento, acuerdo entre las partes, y se fijó un precio del que se pagó parte del mismo a la firma del documento privado, y el apelante en ningún momento ha negado que la finca se llegara a entregar, manifestando el denunciante D. Juan que tomó posesión de la finca, que le fueron entregadas las llaves del candado de la finca y que desde entonces le permitió a un vecino lindero que entrasen sus ovejas a pastar allí.

Es más, en la jurisdicción civil se siguió un juicio ordinario de la doble venta, estableciéndose en la sentencia de 30 de diciembre de 2004 (aportada al folio 295 y sg.) que el contrato de compraventa se perfeccionó ya que se produjo la toma de posesión de la finca por el comprador desde el primer momento, en julio de 1992, viéndose privado después D. Juan del disfrute de la finca al ser vendida por segunda vez por Cirilo a otras personas. Dicha sentencia estimó la demanda reconvencional declarando resuelto el contrato de de compraventa celebrado, condenando a Cirilo al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Igualmente la sentencia civil entiende acreditado el pago de la totalidad del precio.

Por lo que, perfeccionada la compraventa, no hay duda de que se ha producido la doble venta penada en el art. 531 del CP de 1973 EDL1973/1704 (aplicable a los hechos enjuiciados y más beneficioso para el reo). Por todo lo que debemos confirmar la condena por el mencionado delito.

Ahora bien desde 1995 que se interpuso la denuncia hasta el día de hoy que se dicta la sentencia en segunda instancia han pasado más de diez años, sin que sea achacable al acusado, por lo que entendemos que en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya asentada, sería de aplicación la circunstancia atenuante analógica del art. 9.10 del CP. de 1973 EDL1973/1704 , de dilaciones indebidas por lo que en aplicación del art. 61.1 la pena deberá ser impuesta en su grado mínimo. Por todo ello condenamos a Cirilo a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, dejando invariado el resto del pronunciamiento'.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 1-2-2011, nº 39/2011, rec. 1382/2010. Pte: Monterde Ferrer, Francisco dice: '... Ello constituye un delito de estafa de la misma clase ya expresada, del art. 531-2º del C.P. EDL1995/16398 de 1.973, del que es autor el acusado D. Víctor'.

3.- Compartiendo la apreciación de los jueces a quibus, no puede caber duda, por tanto, sobre que la acción es voluntaria por parte de los apoderados acusados, concurriendo un pleno conocimiento por su parte de las circunstancias de hecho, integrando el elemento cognitivo y volitivo de delito considerado.

Esta Sala ha dicho (Cfr SSTS 207/96, de 29 de febrero; 1158/97, de 22 de septiembre) que el vendedor es, en definitiva, garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información. Toda oferta de venta o de cualquier negocio que implique disposición constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes.

Igualmente hemos indicado (Cfr STS 5-9-89) que, tanto si se oculta la carga real, cuando es única, como si se oculta una de ellas en el supuesto de ser varias, ambas hipótesis deben quedar comprendidas en el marco de este delito.

Y si bien es cierto que el TC ( STC 497/2001, de 28 de marzo) ha valorado -para excluir el engaño y la estafa-, el hecho de no acudir al Registro de la Propiedad para comprobar la existencia del gravamen, ha asociado tal efecto al conocimiento por el comprador de la existencia del gravamen o de fundadas dudas sobre el mismo. Lo que no es nuestro caso, donde el despliegue de los medios persuasivos del vendedor, capaces de generar la más absoluta confianza en la bondad del producto ofertado, no dejaron lugar a sospecha alguna en los compradores'.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 1ª, S 9-12-2009, nº 443/2009, rec.

211/2009. Pte: Gracia Sanz, Francisco Javier establece que: '... En cualquier caso, es evidente que los elementos típicos de la denominada «doble venta», modalidad de estafa inmobiliaria, también llamada impropia, concurren sin dificultad.

Tal y como se analiza en la STS de 28-2-2006 EDJ2006/16008 la Jurisprudencia del TS se ha decantado claramente por considerar suficiente la venta en documento privado sin 'traditio' posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de 'doble venta'. Como expone la S.T.S. núm. 1193/02, de 28/06 EDJ2002/28440, con cita de la precedente de 14/02/94 EDJ1994/1250 EDJ1994/1250, 'la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973, fue modificada por Ley Orgánica de 25 de junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio.

Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado', añadiendo que 'si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil EDL1889/1 EDL1889/1, hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 EDL1973/1704 EDL1973/1704 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado'. La S.T.S. núm. 1927/02, de 19/11 EDJ2002/51883 , abunda en esta línea, con cita de la S. 1193/02 EDJ2002/28440 , argumentando que los dos párrafos del art. 531 del CP. EDL1995/16398 EDL1995/16398, Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato - título- no ha transmitido la cosa - modo-, pero la venta ha sido realizada..

La redacción actual del art. 251 CP. EDL1995/16398, en el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había vendió planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio.

La figura citada de la doble venta puede encajar en el núm. 1º de tal art. 251 -enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero- y también el segundo inciso del núm. 2º del mismo art. 251 - nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero-, que es el supuesto examinado en el presente recurso.

Conforme a tales normas penales podemos decir que los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación, incluso mediante contrato privado sin tradición o entrega. Esto elemento concurre con evidencia.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso el primer contrato se hizo en documento privado,, de modo que no hubo una primera transmisión 'definitiva', y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, art. 251.2, a favor de otras personas, como en realidad así hizo.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C.. En el caso presente, la perjudicada es Dª Macarena, quien se vio privada de la vivienda por haber sido enajenada a terceras personas antes de haber consentido la resolución de la venta. El acto de la transmisión a terceras personas sin la previa resolución del primer contrato se evidencia cuando la señora Macarena comprueba que, en una de las numerosas visitas que efectuó a la vivienda, durante las obras, comprobó que allí había un matrimonio viviendo dentro de la misma, o lo que es lo mismo, que la entrega se había materializado a terceros, hilo conductor completado con otros hitos significativos que aderezan el coherente relato de la perjudicada, como cuando comprobó que estaban enseñando la vivienda, aún en obras, a otros posibles compradores y trató de hablar con el acusado, no pudiendo dar con él durante largo tiempo, testimonio rico en detalles y poco sospechoso de fabulación, coincidiendo en espontaneidad y aspectos tangenciales con el de Dª Rosario y que evidencia que, antes de la resolución del contrato por Dª Macarena, la vivienda ya se había vendido.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esa enajenación sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio pues el recurrente era consciente y conocedor de que había vendido la citada vivienda, por la que había percibido diversas cantidades, provocando de este modo un perjuicio a la señora Macarena .

El señor Juan María ha insistido en las dificultades económicas por las que atravesaba su empresa. Aún dándolo por supuesto, ello no prueba que la señora Macarena se desistiera de la compra antes de la segunda enajenación. Y desde luego, es irrelevante que su segunda enajenación tratara de recuperar pérdidas pues ello supone la motivación o móvil de la conducta pero no excluye el dolo ( Sentencias de 17 de septiembre de 1990, 12 de marzo de 2003 y 17 de septiembre de 2004) En cuanto al animo de lucro es incuestionable aquí pues se presume en los delitos patrimoniales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero EDJ1990/1596 , 5 EDJ1990/2441 y 20 de marzo de 1990 EDJ1990/3074 ; 25 de febrero, 1 de marzo EDJ1991/2269 , 3 de julio y 24 de septiembre de 1991 y 7 de febrero, 9 de octubre, 6 de noviembre de 1992, 22 de julio de 1998 y 21 de julio de 2006 EDJ2006/282119 ) y se configura como todo provecho o utilidad que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento o fraude. Este ánimo es compatible con la existencia de otros propósitos del sujeto activo, incluso socialmente valiosos ( Sentencias de 1 de junio de 1992 EDJ1992/5585 , 25 marzo y 16 diciembre 1997, 30 de noviembre de 1998, 31 de marzo de 2000, 29 de junio de 2001, 12 de marzo de 2003 EDJ2003/6641 , 17 de septiembre de 2004 EDJ2004/143934 , 17 de marzo de 2005 EDJ2005/37486 y 21 de julio de 2006), en todo caso irrelevantes para el juicio subjetivo de tipicidad.

Y como señala la sentencia de la AP de Madrid, sección 3ª, de 13 de noviembre de 2007 EDJ2007/277978 « el engaño no ha de considerarse necesario en la estafa impropia ya que se encuentra sustituído por la conducta de defraudación. De ahí la consideración de que en estos supuestos la intención de engañar va ínsita en el hecho en sí, ya que es prácticamente inimaginable la existencia de buena fe excluyente del engaño y del ánimo de defraudar en quien, a sabiendas, dispone dos veces de la misma cosa a distintas personas. Por otro lado, la estafa impropia se estructura sobre un acto de deslealtad abusando de la confianza que el comprador ha depositado en el vendedor, y no sobre un engaño seguido de un error y una disposición patrimonial; por eso no es necesaria ninguna disposición patrimonial del sujeto pasivo, que tenga por antecedente un engaño, ya que este no se produce en el momento del desplazamiento patrimonial al perfeccionarse la compraventa, sino que tiene lugar 'ex lege' cuando se dispone o se grava el bien, y así el dolo específico consiste no en el uso del engaño, sino en que el agente vende o hipoteca el bien después en perjuicio de los compradores ( Sentencias de 31 de enero de 1989 EDJ1989/818 , 26 de junio de 1990, 9 de diciembre de 1993 EDJ1993/11200 , 15 de febrero de 1994 EDJ1994/1311 , 13 de octubre EDJ1998/23105 y 21 de octubre de 1998 EDJ1998/18864 , 21 de enero EDJ2000/435 y 24 de noviembre de 2000 EDJ2000/39537 , 30 de abril de 2001 EDJ2001/6007 )'.

Y en el presente supuesto nos encontramos ante dos contratos que regulan una misma venta, uno privado de fecha 24 de octubre de 2003 en el que se acuerda la venta de un solar a cambio de obra, con asunción de los gastos que se detallan, y luego una compraventa documentada por escritura pública de fecha 10 de noviembre de 2003 de venta de un solar a cambio de precio de 78.132 euros que se dice recibido con anterioridad. No se comprende el porqué de dicha doble contratación. Por su parte, el denunciante manifiesta que no ha recibido nada por dicha venta, y el denunciado dice que ha pagado el precio, pero no lo acredita.

Es decir, el denunciante ha entregado la posesión de la finca, a cambio de dinero y de obra, y en principio, y a falta de acreditación total, no ha recibido ni lo uno, ni lo otro. Se ha producido la entrega de la finca, ( art. 609 del Código Civil y art. 1461 del Código Civil). Dicha entrega, y su finalidad traslativa, constituye la tradición, de forma que el contrato es el título y la tradición es el modo, y la conjunción de ambos produce la adquisición de la propiedad, pero por parte del comprador, no ha cumplido con su parte, entrega de la propiedad y del dinero -o al menos no se ha acreditado-, y de igual forma, no se ha producido en su caso, la resolución del contrato anterior. Ciertamente se han efectuados requerimientos por parte del denunciado para escriturar la finca, pero no se resolvió el contrato primeramente firmado, y se ha vendido de nuevo la finca según declaraciones del propio imputado ante el Juzgado el día 7 de junio de 2010.

Por todo lo expuesto y cuanto antecede, el procedimiento no puede ser archivado por no resultar debidamente acreditado la perpetración de un presunto delito, o no ser los hechos constitutivos de delito, y el mismo debe continuar a fin de practicar aquellas diligencias necesarias de Instrucción en cuanto a las aclaraciones sobre la existencia de dos contratos distintos por la venta del solar, acreditación de la entrega del dinero por la compraventa notarial, y informe médico forense sobre la capacidad psíquica del denunciante a la vista de unos informes existentes sobre minusvalía.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, continuando con la instrucción de las diligencias a fin de practicar en su caso las anteriores y aquellas otras derivadas, y una vez realizadas acordar por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción lo que proceda en derecho.



TERCERO.- En materia de costas procesales, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim., las costas se imponer a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos acordar y acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

Pascual Llorens Cubedo, en nombre y representación de Sixto contra el auto de fecha 17 de junio de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Nules (Castellón), en el procedimiento Diligencias Previas nº 347/2010, sobre estafa, que lo dejamos sin efecto, debiendo continuar la instrucción con la práctica de aquellas diligencias que se indican, y aquellas otras derivadas de las mismas, y una vez realizadas, acordar por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción lo que proceda en derecho, y sin hacer imposición de las costas procesales causadas.

Así por este Auto, del que se llevará certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.