Auto Penal Nº 135/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 934/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
AUTO: 00135/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE
-
Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588
Equipo/usuario: 03
Modelo: 662000
N.I.G.: 02081 41 2 2016 0000436
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000934 /2016
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARROBLEDO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000167 /2016
RECURRENTE: Herminio
Procurador/a:
Abogado/a: ANTONIA NAVARRON TRILLO
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
A U T O Nº 135 /2017
NO MBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
En Albacete, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos DP nº 167/16 seguidos ante
el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, sobre falsificación documento público, siendo apelante en
esta instancia Herminio , defendido por el/a Letrado/a D./ª Antonia Navarron Trillo; con intervención del
Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, se dictó Auto de fecha 5 de julio de 2016 cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso de reforma interpuesto por la letrada Dña. Antonia Navarron Trillo, en nombre y representación de D. Herminio , se presento recurso de reforma contra la providencia de 10 de mayo de 2016, que declaraba que concurrián las identidades precisas para apreciar la cosa juzgada, confirmando en su integridad la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de Herminio , se alegan como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarrobledo, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo, el día 23 de febrero de 2017.

Fundamentos

1.- Plantea en su recurso la Defensa del Sr Herminio que los hechos ahora instruidos tienen identidad con los ya enjuiciados en la Sentencia 16/2016 , e incluso se comprendían en el atestado que dio lugar a ésta última, por lo que sería 'cosa juzgada' que debe dar lugar al sobreseimiento o archivo de la presente causa.

Ello es negado por el Juzgado, que en sintonía con el Ministerio Fiscal argumenta cómo se trata de hechos distintos: los enjuiciados ocurridos en la provincia de Ciudad Real, los ahora instruidos en la de Albacete (y Cuenca), incluso aquellos habrían ocurrido entre septiembre de 2014 y agosto de 2015, mientras que éstos tuvieron lugar entre agosto de 2015 y octubre de 2015. No se cuestiona que tanto unos como otros se cometieran por la misma persona, ni que en todos ellos el modo de comisión fuera el mismo.

2.- La interesante cuestión planteada se refiere a las particularidad que plantea el efecto de cosa juzgada en el delito continuado.

E l delito continuado puede definirse como una pluralidad de acciones semejantes objetiva y subjetivamente, que son objeto de valoración jurídica unitaria , o, dicho de otro modo, se consideran consecuencia de una misma desvaloración normativa, por lo que se reducen a una misma unidad delictiva por existir una misma acción jurídica, aunque compuesta de varios actos físicos.

Y por lo que se refiere a qué ha de entenderse por 'cosa juzgada', en el ámbito penal tampoco es discutible que existirá ésta cuando entre el pleito enjuiciado y el pendiente de juicio haya identidad subjetiva o objetiva (o de hechos), no siendo relevante que haya identidad en la 'causa de pedir' o 'fundamento', esto es, en la calificación de los hechos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.02.1998 , 8.04.1998 , 20.06.1997 , 17.11.1997 , 16.02.1995 , 30.11.1995 , 17.10.1994 , 12.12.1994 , etc) En éste sentido, y en el caso presente, puesto que los hechos enjuiciados en la Sentencia 16/2016 , y los que dan lugar a la presente instrucción bien pudieron someterse al mismo proceso, pues aunque no estén dentro del primero y último de los hechos enjuiciados en aquélla Sentencia ni se cometieran en la misma provincia, sí que están próximos en el tiempo e incluso continuados a aquéllos y también son contiguos en el espacio al cometerse en poblaciones cercanas aunque en provincias distintas, diferencias por tanto que han propiciado el rechazo de la pretensión del recurrente, ello no parece ser tan relevante para apreciar la continuidad delictiva si el art 74 del Código Penal lo que tiene en cuenta es la unidad de propósito y la identidad de la normativa infringida, que en el caso no parece muy cuestionable al tratarse de hechos análogos (los instruidos y los enjuiciados) si como ya se ha dicho el modo de comisión es el mismo y cometidos por la misma persona.

3.- Es por ello que la doctrina científica o al menos parte relevante (como Antón Oneca, Cortes Dominguez, Gómez Orbaneja y Choclán Montalvo), siguiendo a la alemana (partiendo de que el delito no es un solo un hecho necesariamente, sino un 'crimen' y por ello a veces comprende actos variados que conforman una 'unidad normativa') ha concluido que en el caso de que hechos continuados sean juzgados y condenados como delito único, dicha condena tendría toda su autoridad de cosa juzgada también respecto a hechos análogos cometidos en la época de los primeros pero no enjuiciados entonces, pues el delito continuado constituye un título delictivo por sí mismo, por lo que una vez juzgado éste, apreciada la continuidad, aparecen o se descubren nuevos actos en relación de continuidad con aquéllos, deben considerarse ya juzgados o comprendidos en dicho enjuiciamiento, de modo que no cabe un nuevo proceso por los efectos de la 'cosa juzgada' o 'prohibición de bis in ídem', así como por el debido respeto a la firmeza de las Sentencias, que impide volver a discutir su objeto.

Es más, dicho efecto se produce -según el último autor citado, 'El delito continuado, Ed Marcial Pons, 1997- 'incluso cuando en la primera sentencia se afirmara una pluralidad de hechos independientes sin que se apreciare en ese momento elementos de juicio bastantes para afirmar la continuidad'. Esto es 'se haya apreciado o no en la primera sentencia una acción continuada, la constatación posterior de que existía el nexo de continuidad entre los hechos juzgados y los nuevos hechos posteriores a la sentencia debe llevar a impedir la acusación por estos nuevos hechos. En suma, cuando desde una perspectiva retrospectiva se constate que en la primera sentencia se afirmó con razón la existencia de una conexión de continuidad, o debiera haberse afirmado, el principio lógico de la unidad de acción debe llevar a excluir la persecución de actos arciales descubiertos con posterioridad. Lo que ocurre es que no puede negarse de antemano el nuevo proceso, en cuanto, normalmente, será en el propio juicio oral donde se pueda constatar, tras la práctica de la prueba, que los nuevos hechos formaban parte de la serie continuada, por lo que más que excluir el proceso, lo que en realidad excluye la primera sentencia es un nuevo fallo condenatorio sobre un hecho ya enjuiciado, que, por su unidad, abarcó a todos los actos parciales con independencia del grado de su conocimiento'.

Dicha tesis doctrinal permitiría dos excepciones, que en realidad se tratan de supuestos ajenos a la continuidad (por lo que en realidad confirman aquélla regla de que hechos análogos no enjuiciados con otros que sí lo fueron estarían amparados por los efectos de 'cosa juzgada'): la primera, es el caso de hechos posteriores al enjuiciamiento producido: en éstos casos, si a pesar de dicho juicio y eventual sanción, se reiteran nuevos hechos, a pesar de la similitud de las acciones hay ya un propósito, intención o dolo renovado y distinto que excluye el 'mismo propósito' propio de la continuidad, excluyendo ésta; y la segunda, el supuesto de Sentencia absolutoria, pues en dicho caso no se impide el enjuiciamiento posterior (el resultado absolutorio supone la inexistencia de la acción delictiva continuada, o que se llevara a cabo por el mismo sujeto, lo que también supone que no proceden del 'mismo propósito' excluyendo también dicho dato la relación de continuidad). Así, por ejemplo, la STS 23 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4590/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4590) refiere que 'Un auto de sobreseimiento libre no puede convertirse en manto que pone un punto y final respecto de todo el pasado criminal de una persona; menos, respecto del futuro. Sobreseer libremente una causa incoada contra una persona por la presunta venta de sustancia estupefaciente en un determinado momento, no significa que de acreditarse cualquier otra actividad anterior de tráfico de drogas quede bloqueado su enjuiciamiento. Según ese anómalo e inasumible entendimiento bastaría a cualquier narcotraficante obtener un sobreseimiento libre por cualquier hecho nimio y no real, para obtener el blindaje de toda su eventual actividad pretérita criminal.

Menos aceptable aún sería la consideración de que a partir del sobreseimiento queda legitimada para el futuro la posesión de la droga que en ese momento estuviese en su poder. Sí continúa poseyéndola estaremos ante una infracción renovada no cobijable en el sobreseimiento. La falta de identidad de los hechos es por ello clara' .

4.- Ahora bien, la jurisprudencia más reciente no es de la misma opinión, pues siguiendo a la doctrina italiana (el delito es fundamentalmente un acto humano, no varios) entiende que no concurren los 'mismos hechos' en el delito continuado ya enjuiciado, que en el delito/s análogo/s de la misma época que los anteriores pero no comprendidos en el mismo fallo, por lo que no habría efectos de 'cosa juzgada' ni se infringiría el principio 'non bis in ídem', sin perjuicio de que las indeseables consecuencias punitivas que se derivarían del enjuiciamiento separado de todos los hechos (que pudieron y debieron enjuiciarse conjuntamente) deban corregirse de alguna manera.

Así, dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 980/2014, de 14.11 , que 'tampoco sufre menoscabo o lesión alguna la prohibición de doble enjuiciamiento por los mismos hechos precisamente porque no puede hablarse en rigor de los mismos hechos o de la misma infracción. Estamos ante un delito continuado: muchas acciones distintas, aunque agrupadas de manera 'artificial' (que no artificiosa) en una única infracción por la ley. Desde esas aproximaciones jurisprudenciales y doctrinales a lo que debe entenderse por los 'mismos hechos', en el delito continuado estamos ante 'varios hechos'.

Partiendo de la configuración del objeto del proceso penal en un sentido normativo matizado, distintas figuras del derecho penal sustantivo plantearán problemas en el campo de la cosa juzgada. Delitos continuados, delitos permanentes, delitos de hábito, delitos complejos o concursos ideales de delitos, entre otras, son sustitutos que exigen un acercamiento dogmático cuidadoso para ventilar cómo opera la cosa juzgada en cada una de ellas. Las soluciones son diferentes en cada uno de los casos y varían también y esto es muy importante según la sentencia sea absolutoria o condenatoria, lo que viene motivado por el diferente juego y la divergente intensidad que encierran las distintas vertientes -procesal y sustantiva- del non bis in idem.

En materia de delito continuado, la doctrina, tanto la más clásica como los estudios más recientes, diferencian entre los casos en que la primera sentencia ha sido absolutoria de aquellos otros en que la sentencia es condenatoria.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide -y en esto la opinión es pacífica y compartida- el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico pero que pudieran estar ligados por lazos de continuidad con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria. Uno de los más prestigiosos monografistas de la materia considera 'evidente' que 'en caso de absolución no se entra para nada en la consideración de si es o no delito continuado, por lo que la sentencia absolutoria sólo acoge a los hechos que han sido conocidos y 'juzgados'. Aquí solo aquellas operaciones que fueron objeto de denuncia dando lugar a aquellas causas penales archivadas provisional o definitivamente.

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario. Ahora bien la solución de este caso no puede trasplantarse al supuesto de una sentencia absolutoria en que no está en riesgo el non bis in idem sustantivo (prohibición de doble sanción).

Es más, en nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre), como esta Sala Segunda (vid. STS 1074/2004, de 18 de octubre ) han ido mucho más allá y han regateado la eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación. La condena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de dar por buena la sentencia condenatoria recaída en la presente causa, aunque la sentencia previa referida a unos hechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto de sanción. Hay que insistir en que esa tesis es mucho más cuestionable'.

Y ésta tesis, que el propio Alto Tribunal califica como 'discutible' (en casos de fallos condenatorios) es la que se ha consolidado últimamente. De éste modo, la STS 28.01.2015 (ROJ STS 489/2015 - ECLI:ES:TS:2015:489) expresa los 'criterios jurisprudenciales que tiene establecidos esta Sala en los supuestos en que una Sentencia juzga algunos hechos integrables en un delito continuado que ya fueron juzgados en otro procedimiento precedente, sin que el primer juicio llegara a abarcar la totalidad de los eslabones fácticos de la continuidad delictiva.

Y así, la Sentencia de esta Sala 849/2013, de 12 de noviembre , que a su vez se remite a la 487/2005, de 29.05 , y 806/2007, de 18.10 , comienza recordando que la STC 334/2005, de 20.12 , en una primera fase incide en que el núcleo esencial de la garantía material del 'non bis in idem' reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( SSTS 229/2003 y 149/2003 ; y SSTC 513/2005 , 395/2004 y 141/2004 ).

En similar sentido las SSTS 1207/2004, de 11-10 , y 225/2005, de 24.02 , conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19- 5-2003, tienen establecido que el principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art 25.1 de la Constitución . Vertiente material que impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16-1 ) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30.01 . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( SSTC 180/2004 ; 188/2005 ; 334/2005 ; y 48/2007 ).

Sin embargo, la misma Sentencia 849/2013 , cuando entra a examinar la cuestión específica de los efectos de la cosa juzgada con relación a los supuestos fácticos insertables en la figura del delito continuado, remitiéndose a otros precedentes de esta Sala (SSTS 2522/2001, de 24-1-2002 ; 500/2004, de 20-4 ; 1074/2004, de 18-10 ; y 505/2006, de 10-5 ) argumenta que la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos y que, consiguientemente, no admite en estos casos la excepción de cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica ( SSTS 751/1999, de 11 mayo , o 934/1999, de 8 junio ) pues el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos examinados en la primera sentencia impide que en aquellos hechos ya enjuiciados se integren o se injerten otros de idéntica factura pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, ésta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento. Y concluye afirmando que la razón de no existir tal excepción de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo.

De tipo procesal porque el previo enjuiciamiento efectuado por la primera audiencia impide la continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en sede teórica todos, unos y otros, podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único. Y de tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores.

No obstante, plantea la referida Sentencia 949/2013 , y algunas de las que cita, la cuestión de fijar cuáles son las consecuencias penológicas de la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado cuando por hechos similares ya ha sido condenado por el mismo delito, de manera que, de haberse tramitado conjuntamente se hubiera dictado una única sentencia comprensiva de todos los hechos unificados en la continuidad. En estos casos la pena que le corresponde por su intervención en los hechos ahora enjuiciados no puede exceder de la señalada por el Código ( SSTS 896/2011, de 6-7 , en relación con la 751/1999, de 11-5 ). Y señala también aquella sentencia, con cita de otros precedentes, que, ante una doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica que niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación procesal por existir ya sentencia firme en uno de ellos, ha de acudirse para solventar las objeciones de justicia material a otros expedientes paliativos que eviten una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena. Entre los cuales reseña la moderación punitiva que propicia la regulación del delito continuado; la utilización analógica del mecanismo previsto en el art 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; o incluso la institución del indulto, como sugiere la Sentencia de 11 mayo de 1999 de esta Sala .

En la Sentencia de esta Sala 500/2004, de 24 de abril , con el fin de evitar las consecuencias punitivas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podían haberse beneficiado de un solo juicio y una única pena al comprenderse dentro de un único delito continuado, se opta por descontar en la segunda sentencia la cuantía de la pena ya impuesta en la primera, operando así por razones de justicia material con el principio de proporcionalidad derivado del valor justicia, al que se refiere el art 1.1 de la CE , y también con arreglo a lo dispuesto en el art 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, en la que se establece que 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...'.

El mismo criterio se ha aplicado en la Sentencia 1074/2004, de 18 de octubre , en la que se redujo la pena de la segunda sentencia por las mismas razones de justicia material que las señaladas en el caso que se acaba de exponer, operando también con el principio de proporcionalidad. Vía por la que se optó igualmente en la Sentencia 896/2011, de 6 de julio , en la que se redujo la pena imponible aplicando el principio de proporcionalidad con el fin de compensar la agravación punitiva de haber enjuiciado en un proceso aparte algunos de los episodios comprendidos en un mismo delito continuado' .

En éste sentido también la STS 03 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2590/2015 - ECLI:ES: TS:2015:2590) 'la Sala Segunda en su Sentencia nº 348/2004 de 18 de marzo se pronuncia expresamente sobre tal consideración unitaria de la pena, en caso de enjuiciamiento por separado de infracciones que integran delito continuado, que lleva a compensar la pena impuesta en el proceso anterior afirmando de forma tajante que tal determinación no ha infringido precepto alguno del Código Penal, sino que ha sido respetuosa con el principio de culpabilidad y con el derecho constitucional a un proceso justo; dado que los hechos enjuiciados (en su globalidad) pudieron haberse calificado en continuidad delictiva; y fundamenta su adecuación en que: a) El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado acerca de la posibilidad de compensar sanciones administrativas, impuestas con anterioridad al fallo penal condenatorio, valorando de esta forma el principio 'non bis in idem' ( Sentencia 2/2003 ), declarando que no se ha producido su vulneración, por el aludido descuento, al no haberse producido una duplicación de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art 25.1 CE .

b) El art 76 del Código Penal permite la acumulación jurídica de las penas impuestas en diversos procesos, si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo, lo que repite el art 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; siendo su fundamento el posibilitar la aplicación de los topes penológicos de cumplimiento conjunto de varias sanciones penales, basado en principios que rigen la orientación final del sentido constitucional de la pena. Coincidente entiende con el caso de autos, para evitar una agravación injustificada de la pena en su resultado final, derivada de tal duplicidad de condenas.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 221/1997, de 4 de diciembre , concluye: Ciertamente, al tiempo de enjuiciarse los hechos llevados a cabo por el demandante de amparo en su consulta de Madrid, ya existía una Sentencia penal firme, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en 6 de noviembre de 1985 por la que se condenaba a aquél como autor responsable de un delito continuado de estafa.

Ha de precisarse, no obstante, que la condena penal impuesta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, mantenida en casación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no tuvo en cuenta en modo alguno los hechos o la conducta desarrollada por el imputado en su clínica de Madrid, y que a esta última se constriñó, con exclusividad, el pronunciamiento condenatorio de las Sentencias impugnadas en este amparo, sin contemplar ni extenderse a los acaecimientos ya reprochados penalmente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. Desde esta sola consideración, que pone de relieve la no concurrencia de identidad fáctica como elemento integrante del principio non bis in idem, ha de concluirse que el hoy demandante de amparo no fue condenado penalmente dos veces por unos mismos e idénticos hechos, de manera tal que las Sentencias impugnadas no han vulnerado el mencionado principio.

5. Cuestión distinta, si bien complementaria de la anterior, es la consistente en determinar si, en atención a la naturaleza del delito de estafa por el que fue condenado y de las concretas circunstancias que concurrieron en su comisión, el enjuiciamiento en sede penal de la conducta delictiva imputada al hoy demandante de amparo debió o no realizarse conjuntamente en el seno de un mismo proceso, de suerte que la duplicidad de procedimientos penales, sucesivamente sustanciados, habría producido una agravación injustificada de la pena en su resultado final, como consecuencia de una duplicidad de condenas. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede estimarse que la no apreciación de la cosa juzgada penal por parte del Juzgado y la Audiencia Provincial de Madrid hubiese ocasionado al actor un resultado de esa naturaleza.

En efecto, basta para rechazar este eventual resultado lesivo, comprobar que la pena impuesta en el segundo de los procesos judiciales, referido a los hechos acaecidos en Madrid, lo fue en su grado mínimo, y que, en su consideración conjunta con la anterior, comportan una sanción penal inferior a la que hubiese podido imponer la Audiencia Provincial de Barcelona, en la hipótesis de haberse acumulado ambos procedimientos penales'.

Y también, la STS 22.12.2015 (ROJ: STS 5806/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5806): 'Precisamente por ello, entre uno y otro proceso, no existe la identidad fáctica que exigiría la apreciación de la cosa juzgada.

Sostiene el recurrente que si los hechos por los que fue condenado en la sentencia que hemos calificado como 'saqueo I' - Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de Enero de 2009 -, se hubieran juzgado conjuntamente con los que su objeto de la presente causa Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de Octubre de 2013 'saqueo II' se le podría haber apreciado un único delito de malversación de caudales públicos con una única pena, en tanto que la existencia de las dos causas le ha supuesto una pena de cinco años de prisión en la causa de 'saqueo I' y en la presente, 'saqueo II' otra pena incluso superior de seis años y un día de prisión, respecto de la que el Ministerio Fiscal ya denuncia que es pena que se excede en un día del máximo legal.

La situación que alega el recurrente está resuelta en la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que cuando todos los hechos imputados pudieron ser enjuiciados en una única causa, y lo han sido en dos, en el segundo proceso, para no comprometer el principio de proporcionalidad de las penas reconocido en el art 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada por LO 1/2008 , y a la que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala -entre otras SSTS 658/2014 , 705/2014 ó 831/2014 -, se sigue el criterio de no imponer una pena superior a la que hubiera correspondido de haberse enjuiciado todos los hechos en un único proceso, precisamente porque los hechos pudieron haberse enjuiciado conjuntamente. En tal sentido, SSTS 2522/2001; 23 de Noviembre de 2005 , 1074/2004 de 18 de Octubre y 500/2004 de 20 de Abril , lo que en la práctica se ha traducido en descontar de la segunda sentencia la pena impuesta en la primera - STS 20 de Abril de 2004 -, y otras veces estableciendo que no se pudiese superar el marco legal completo previsto por la Ley para fijar la pena del segundo, de suerte que la suma de la pena del primer proceso unida a la del segundo, no superara tal marco legal punitivo.

De la STS 1074/2004 retenemos la declaración de que '....en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, de tipicidad, prohibición de arbitrariedad, etc. aludidos en el motivo, si no se tuviera en trance de individualizar la pena -se entiende en el segundo proceso- una consideración conjunta de todo el complejo continuado...'.

De análoga manera, en la STS 500/2004 de 20 de Abril , tras reconocer que no opera el instituto de la cosa juzgada respecto a los hechos enjuiciados en el primer proceso, por ser diferente, aunque análogos de los enjuiciados en el segundo proceso, se dice que: 'La solución debe venir por la imposición en la causa que se analiza, de la pena que corresponda a los hechos enjuiciados a lo que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento efectuado por la Audiencia Provincial de Toledo, con lo que se efectúa la correspondiente corrección penológica, impidiendo que recaigan sobre él las circunstancias adversas de la doble imposición de pena, hecho respecto del que no es imputable...'.

Más aún, este criterio del descuento de la pena anterior impuesta con ocasión del nuevo enjuiciamiento se encuentra prevista en el art 23 LOPJ , en su párrafo segundo, letra c) para el caso del enjuiciamiento según las leyes españolas de los delitos cometidos por españoles fuera del territorio español en los casos a que se refiere el citado art. 23-2º letra c)'.

6.- Dicha tesis jurisprudencial sin duda resuelve al problema (no atajado por la doctrina antes citada) de que la eventual eficacia de la cosa juzgada en éstos casos supondría la ausencia de valoración de los hechos análogos continuados no enjuiciados pero beneficiados de la pena ya fijada en juicio anterior, cuando ello pudiera ser relevante (pues podría tratarse de varios e incluso una mayor parte, con unos efectos tanto en la culpabilidad como en la pena correlativa que ya no podrían corregirse). Pero sin embargo, olvida que el Derecho español reconoce el delito continuado, como el permanente, el habitual, todo ellos conformados por actos humanos variados pero con unidad jurídica o desvalor único; y por otro lado, no deja de reconocerse en la tesis jurisprudencial, negatoria de la 'cosa juzgada', que ésta al menos está 'latente' si contradictoriamente trata de solucionar (de modo alegal) los efectos perniciosos del doble enjuiciamiento, pero permitiendo tanto éste como la doble sanción, que se produce (aunque luego se procure 'compensar' o paliar), lo que es contrario -si no a los efectos de 'cosa juzgada' (si es que se niega) también al principio 'non bis in ídem', que propugna evitar tanto el segundo juicio como la segunda sanción, y que sin embargo se permiten.

No obstante ello, en atención al estado jurisprudencial ya indicado, deben negarse en el caso los efectos de cosa juzgada invocados, sin perjuicio de que la pena anterior contra el solicitante deba ser tenida en cuenta en su caso ante una eventual condena en el presente procedimiento.

Por todo ello,

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensa del Sr Herminio contra el Auto de 5.07.2016 del Juzgado de Instrucción de Villarrobledo nº 2, Albacete, que se confirma.

Notifíquese a las partes. Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno. Y remítase copia testimoniada al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos, junto con las actuaciones originales en su caso.

Así lo pronunciamos y firmamos.