Auto Penal Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3091/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-19/000071
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2019/0000071
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3091/2019- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 18/2019
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa - UPAD / Tolosako Lehen Auzialdiko eta
Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Natividad
Abogado/a / Abokatua: NEREA ALONSO CLAVIJO
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL .
A U T O N.º 135/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 29 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 12 de enero de 2019, se dictó auto por la UPAD Nº 1 de Tolosa, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'No ha lugar a dictar orden de protección de víctima de la violencia doméstica a favor de Natividad frente a Roque .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Natividad se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 20/05/2019) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Dª Natividad contra el Auto de instancia que que acuerda no haber lugar a dictar orden de protección a favor de la misma respecto a Roque , en solicitud de que se concedan las medidas de protección solicitadas en favor de la Sra. Natividad .

El recurso de apelación se fundamenta en el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el art.

544 ter para la concesión de la medida de protección, sobre la base de las siguientes alegaciones: 1) .-Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta: En el presente caso, existen indicios más que fundados de la comisión de un delito de vejaciones injustas, un delito de injurias y un delito de lesiones, puesto que tal y como reconoce el Sr. Roque profiere expresiones contra Doña Natividad tales como zorra, hija de puta, basura, etc¿expresiones que dicho señor realiza en el contexto de una situación violenta, porque como fácilmente podemos imaginar dichas expresiones no se realizan desde el cariño de una pareja, si no en una situación de violencia ambiental y con el claro objetivo de menospreciar a Doña Natividad .

Se leyeron por la letrada que suscribe los mensajes enviados por el Sr. Roque en la comparecencia para decretar las medidas de protección.

Interpreta Su Señoría erróneamente, que los insultos son recíprocos, cuando puesto que la Sra.

Natividad declara que ella responde a los mismos con el único objetivo de defenderse. No podemos olvidar que nos encontramos en el contexto de medidas que protegen a la mujer, que el bien jurídico protegido en este caso sería la mujer, y que por lo tanto las conductas que Doña Natividad realizara serían objeto de otro procedimiento, siendo únicamente analizados en el presente, los indicios de la comisión de un delito en lo que respecta al Sr. Roque y este ha admitido que profiere insultos contra la Sra. Natividad .

Con respecto al delito de lesiones, Su Señoría no da credibilidad al relato ofrecido por la recurrente, cuando explica que el Sr. Roque le empuja por las escaleras, se refiere a ese episodio como una situación confusa¿no olvidemos que en su declaración, el Sr. Roque no niega de pleno el episodio, sino que intenta justificar el mismo con una extraña explicación, referente a que intenta abrazar a Doña Natividad y esta cae por las escaleras, no podemos sino poner de manifiesto en este punto, que si el episodio no se ha producido, no se ha producido, y que el Sr. Roque falta a la verdad, ofreciendo una versión edulcorada del mismo que no corresponde a la realidad. En este sentido se manifestó el Ministerio Fiscal en la comparecencia, afirmando que este episodio, tal y como lo relata el Sr. Roque no es en absoluto creíble.

Disponemos de una serie de fotografías que no pudieron ser mostradas en la comparecencia, que prueba inequívocamente las lesiones que el Sr. Roque produjo a la Sra. Natividad .

No podemos obviar llegados a este punto que las casualidades en derecho penal no existen, mi clienta afirma que el Sr. Roque le produce lesiones en el ojo y el Sr. Roque afirma que se cayó sola por la escalera, ¡qué casualidad!.

2) Que los delitos o faltas lo sean contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual y la libertad o seguridad: Pues bien, y derivado de lo manifestado anteriormente, podemos concluir la existencia de indicios de una serie de delitos, el de vejaciones injustas, injurias y lesiones enmarcados en el ámbito de la violencia contra la mujer.

3) Que el delito o falta se haya cometido contra una de las personas mencionadas en el artículo 173-2 del Código Penal .

Requisito que se cumple puesto que la señora Natividad fue pareja del Sr. Roque .

4) Que de todo ello resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas reguladas en el propio artículo.

Podemos deducir de la declaración de Dª Natividad y de lo anteriormente relatado, la existencia de una situación objetiva de riesgo, principalmente un riesgo físico ante la amenaza de una agresión. También existe un riesgo de menoscabo psicológico ante expresiones del tipo 'hijo de puta''basura' que claramente pretenden menospreciar y amedrentar a la Sra. Natividad .

Por todo ello, podemos concluir que en la situación actual se dan los requisitos que el art. 544 ter establece para otorgar las medidas de protección solicitadas, consistentes en una prohibición de acercamiento del Sr. Roque a 200 metros de la Sra. Natividad y prohibición de comunicación por cualquier medio.

Dentro de los argumentos esgrimidos por Su Señoría para no conceder la medida de alejamiento, está que la Sra. Natividad y el Sr. Roque viven a más de 10 kilómetros, pues bien, no existe en la actualidad, año 2019 impedimento alguno para que una persona se desplace con facilidad 10 kilómetros y lo que se pretende con la medida solicitada es impedir que el Sr. Roque se acerque a determinada distancia de la Sra.

Natividad que como podemos presumir, no pasa toda su vida en casa, si no que tal y como manifestamos en la comparecencia, debe respetarse su libertad deambulatoria y garantizarla mediante dicha medida de alejamiento su seguridad.

Con respecto a la medida de prohibición de comunicación solicitada, el Juez rechaza esgrimiendo que eta se realiza por Messenger y que los causantes afirman haberse bloqueado mutuamente. Dicho argumento dicho sea con todos los respetos es totalmente peregrino, puesto que ambos disponen del teléfono del otro y en la actualidad el Sr. Roque , se comunica con la Sra. Natividad conminándole a retirarse de este proceso, puesto que él a su vez la ha denunciado y él la coacciona diciendo que esto va a ser negativo para mantener su residencia legal en España, y que si ella se retira del procedimiento él a su vez retira su denuncia.

Esta acusación con respecto a la prohibición de comunicación, ante la certeza y admisión del Sr. Roque de una serie de insultos y vejaciones y visto que estas se producían vía móvil internet, solicitó subsidiariamente y para el caso de que la medida de alejamiento y prohibición de comunicación no se concediese únicamente la prohibición de comunicación, ante la previsión de que Su Señoría debido a la distancia que existe entre sus domicilios considerase innecesario imponer una medida de alejamiento, pues bien, la prohibición de comunicación tampoco se concedió.

Así pues solicitamos que se revoque el auto recurrido y se otorgue medida de protección consistente en prohibición de alejamiento de 200 metros y prohibición de comunicación y subsidiariamente y para el caso que no se concedan ambas medidas, se conceda una prohibición de comunicación por cualquier medio en aras de que no se menoscabe la salud mental de la Sra. Natividad .

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, alegando que no concurren los presupuestos en orden a la adopción de la orden de protección con base en los argumentos que se expusieron en la comparecencia del art. 544 ter LECrim , que ahora se reproducen, sin que en la actualidad conste hayan variado las circunstancias que justificaron tal decisión.



SEGUNDO.- Combatiendo la parte recurrente la resolución dictada en la instancia por entender que no se ha efectuado por parte del Instructor la correcta valoración de los hechos, estimando que concurren los requisitos o presupuestos en orden a la adopción de la orden de protección ex art. 544 ter LECrim ., recordaremos que para que proceda la adopción de medidas cautelares penales es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el Art. 173.2 Código Penal , sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida , lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.

En cuanto al llamado 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho en el procedimiento penal se concreta en la existencia de indicios racionales de criminalidad de la comisión de un delito o falta (actualmente delito leve) reseñados en el referido precepto; y como esta Sala viene señalando de forma reiterada la valoración de la concurrencia de tales indicios ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Conviene recordar lo señalado por la STS de 29-3-1999 , en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo destacando las STS de 21-3 , 22-6 y 21-10-2005 que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Respecto al 'periculum in mora' o existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, implica ó exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No debe olvidarse que el propio art. 544, ter 6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. En todo caso, no se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.

Igualmente significaremos que por razón del principio de celeridad con que está diseñado el procedimiento en orden a la adopción de medidas como las que nos ocupan, el Juez de guardia ó del Juzgado Violencia sobre la Mujer ha de tomar la decisión que considere adecuada a la vista de lo que los comparecientes manifiesten, pues no dispondrá, en ese momento inicial, en la gran mayoría de los casos, de otros elementos que esas manifestaciones prestadas bajo su inmediatez. De ahí el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar. Sólo la inmediación permite, cuando se trata de pruebas personales, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, de la que sólo ha gozado el Instructor.

Inmediatez de la que esta Sala está privada y que aboca a que, salvo que se constate un error manifiesto, de hecho o de derecho, la decisión adoptada por el Juez de instancia deba ser respetada.



TERCERO.- Sentadas las anteriores bases conceptuales y en su proyección al caso, esta Sala llega a la conclusión de que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida no puede acogerse, por cuanto las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso por la defensa de la denunciante no alcanzan a desvirtuar el fundamento en que el Juez 'a quo' sustenta su decisión de no adoptar la orden de protección solicitada, por lo que a continuación se argumenta.

La razón decisoria de la resolución recurrida radica en la no apreciación de una situación objetiva de riesgo para la Sra. Natividad . Esto es, partiendo de la existencia de indicios de hechos que pudieran constituir infracción penal de vejaciones injustas e injurias , y no descartando , a pesar de las contradicciones manifestaciones de las partes sobre lo realmente sucedido, un posible episodio de agresión meses antes de formularse la denuncia origen de las presentes actuaciones, la denegación de la orden de protección interesada se fundamenta en la falta de riesgo objetivo que deriva del contexto circunstancial en el que tienen lugar los hechos que determinan a la Sra. Natividad a interponer la denuncia, ruptura de la relación de pareja escasos días antes (cabe precisar 6 de enero y la denuncia data del 11 de enero), la no constancia de amenazas de ningún tipo por parte del Sr. Roque , la inexistencia de convivencia unido al hecho de que residen en distintos municipios, Legorreta y Tolosa, lo que implica que no se vean compelidos a compartir escenarios comunes en otro cualquier ámbito.

Frente a tales razonamientos, se viene a argumentar en el recurso de apelación que de la declaración de la Sra. Natividad puede deducirse la existencia de una situación de riesgo principalmente riesgo físico ante la amenaza de una agresión y también de un riesgo de menoscabo psicológico por el tipo de expresiones proferidas por el Sr. Roque .

Pues bien, esta Sala ha visionado el soporte videográfico de la declaración de la Sra. Natividad y la misma en ningún caso refiere haber sido objeto de amenaza de daño físico alguno por parte del Sr. Roque , antes al contrario, niega que le haya proferido amenazas de ningún tipo a lo largo de la relación de la pareja. Y preguntada si tiene miedo que el Sr. Roque pueda agredirla físicamente, lo niega expresamente, manifestando que tiene miedo que le siga mandando insultos, que quiere estar trabajando tranquilamente, que se siente menospreciada y con la autestima muy baja.

En directa relación, ha de decirse que en la fase inicial del procedimiento en el que únicamente se cuentan con las versiones encontradas por las partes sobre la agresión física que relata la Sra. Natividad , a la hora de valorar la concurrencia ó no de esta situación objetiva de riesgo, vienen a ser elementos de especial relevancia la naturaleza o gravedad de los hechos denunciados, la existencia de denuncias o de procedimientos penales anteriores, la necesidad de contacto personal que por compartir domicilio, trabajos o hijos vayan a tener los implicados en el futuro, etc. Y esto es lo que se pondera en suma en la instancia.

Y es que al margen del episodio de agresión física que relata y sitúa temporalmente tres ó cuatro meses antes de los hechos objeto de denuncia, sin restarle importancia y sin perjuicio de lo que pueda acreditarse conforme avance la investigación, no existe dato ó elemento de juicio en el que sustentar un pronóstico positivo de peligrosidad de que se puedan producir hechos similares y, en suma, justifique apreciar una situación de riesgo objetivo para la integridad física de la Sra. Natividad .

Es cierto también que el riesgo a contemplar con carácter general no sólo lo es el riesgo para la integridad física de la solicitante o para su vida, sino también para su integridad psicológica, pero en el presente caso entendemos, coincidiendo con el Instructor, que produciéndose los hechos consistentes en insultos y vejaciones en el contexto inmediato a la ruptura de la relación de pareja, no se estima suficientemente justificada la necesidad de adopción de la orden de protección solicitada, que siempre han de adoptarse no sólo con especial moderación y cautela sino ante la evidencia de una causa grave y de la suficiente entidad. En el bien entendido que en ningún caso deba considerarse que dicho contexto justifique la conducta observada por el denunciado, si no que los mensajes de contenido injurioso y vejatorio en dicho contexto y lapso temporal reducido, no constando que con posterioridad a la formulación de la denuncia se haya producido ninguna otra clase de incidente ni que el denunciado la hubiere perturbado de ningún modo (tanto la Sra. Natividad como el Sr. Roque declaran haberse bloqueado recíprocamente y la Sra. Natividad añade haber cambiado de número de teléfono), no permiten identificar tampoco una situación de peligro para la integridad psicológica de la denunciante.

Por todo lo expuesto, debe estimarse ajustada a Derecho la decisión adoptada en la instancia, procediendo la desestimación del recurso deducido, sin perjuicio, claro está, de que cualquier variación de las circunstancias hasta ahora contempladas puedan determinar en su caso se haga una nueva valoración del riesgo y consiguiente ponderación de la procedencia de adoptar las medidas de protección oportunas.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Natividad contra el Auto de 12-1-2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Tolosa en pieza de orden de protección del procedimiento de Diligencias Previas 35/2019 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA