Auto Penal Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 41/2019 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0030921
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 41/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Procedimiento Abreviado 206/2018
Apelante: D./Dña. Darío
Procurador D./Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ
Letrado D./Dña. MATILDE BURGALETA FERNANDEZ DE LUZ
Apelado: D./Dña. Nuria y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES DE ANCOS BARGUEÑO
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS ABALOS BOFILL
AUTO Nº 135/2019
Ilmas/os. Sras./es. Magistradas/os
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. TANIA GARCÍA SEDANO
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de D. Darío se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid , en sus DPA núm. 206/2018, por el que se agravaron las iniciales medidas de protección, decretadas en el auto de fecha 1/03/2018, ampliando la distancia de seguridad a una zona de exclusión de 1.000 metros, e implantando un dispositivo de control telemático al propio investigado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Nuria .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 31/01/2019, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Darío se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid , en sus DPA núm. 206/2018, por el que se agravaron las iniciales medidas de protección decretadas en el auto de fecha 1/03/2018, ampliando la distancia de seguridad a una zona de exclusión de 1.000 metros, e implantado un dispositivo de control telemático al propio investigado, viniendo a señalar en su escrito de fecha 2/11/2018, por vulneración del art. 544 BIS LECRIM ., que no existían indicios fundados de comisión de un delito de quebrantamiento por parte de su patrocinado respecto de la inicial orden de protección, ni que concurriese una situación objetiva de riesgo para la víctima. Se mantuvo que las denuncias interpuestas por Dª. Nuria , por esos supuestos quebrantamientos, no estaban adveradas por otros elementos probatorios, ya que el investigado ignora el lugar de trabajo y el domicilio de la propia perjudicada, siendo, en todo caso, esos encuentros meramente causales e involuntarios por parte de D. Darío . Se mantuvo, además, que podían existir móviles espurios en la denunciante, pudiendo deberse esas denuncias a actos de resentimiento y de venganza. Y conforme al concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se dictase resolución por la Sala de la Audiencia Provincial de Madrid, tras los oportunos trámites legales, por la se revocase el auto impugnado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 16/12/2018, impugnando la apelación interpuesta, se entendió que la resolución recurrida era conforme a derecho, habiéndose valorada en la misma los supuestos quebrantamientos denunciados, y constando que la misma se encuentra debidamente motivada. Se mantuvo que subsistían los indicios racionales de criminalidad, al haberse dictado auto de transformación de esas diligencias previas a procedimiento abreviado, no obstante estar pendientes de practica ciertas diligencias complementarias, y a su vez, la situación objetiva de riesgo en su dia valorado, que se había visto incrementado por esos supuestos quebrantamientos. Se consideró, por todo ello, que el auto recurrido debía ser mantenido, ya que las iniciales medidas de protección acordadas no eran suficientes, siendo las ahora adoptadas necesarias para un mayor control en la ejecución de la inicial medida cautelar decretada.

La representación de Dª. Nuria , según su escrito de impugnación de fecha 17/12/2018, entendió que la Parte Recurrente pretendía únicamente sustituir la razonada convicción alcanzada por la Juzgadora de Instancia, por la suya propia, más subjetiva e interesada. Se mantuvo que la testifical de su patrocinada se había realizado con total coherencia y claridad, y que en el razonamiento de la Magistrada a quo no se apreciaba error o arbitrariedad alguna.

La Magistrado-Juez a quo, en su auto de 30/10/2018 , tras aludir a la literalidad de los art. 13 y 544 TER LECRÍM , así como al auto dictado en ese mismo procedimiento, en fecha 1/03/2018, por el que acordó orden de protección frente a la perjudicada, y en relación al hijo menor de ambos, EAQ, consideró que de las diligencias de instrucción practicadas, con expresa indicación de las de DPA num. 735 y 798/2018, cuyo testimonio obraba unido a la presente causa, resultaban indicios racionales sobre que en fechas 22/06, 24/06 y 1/07/2018, en distintas localizaciones, el investigado se acercó bien a Dª. Nuria , arrebatándole su teléfono móvil, conversando con la misma, y propinándole una bofetada en la cara; bien de aproximación a su hijo menor hasta el domicilio familiar, comenzando a llamarle; y de nuevo de aproximación a Dª. Nuria a quien, tras conversar nuevamente con ella, supuestamente le propinó una bofetada en la mejilla izquierda, constando indiciariamente acreditadas sus manifestaciones por el parte médico de urgencias y por el informe médico- forense obrante en las DPA num. 798/2018; y todo ello valorando, además, que el investigado se había acogido a su derecho constitucional a no declarar, sin proporcionar explicación alguna sobre tales hechos. Se aludió por la Juzgadora de Instancia, igualmente, a la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'extremo'.

Y por todo ello, se entendió que la petición de agravamiento de las medidas cautelares actualmente vigentes, las cuales habían resultado insuficientes para la protección de la integridad física y mental de la víctima, debían ser agravadas, en el sentido de ampliar la distancia de la prohibición de aproximación a 1.000 metros, asi como que el control del cumplimiento de la indicada medida de alejamiento vigente se realizarse a través del sistema tecnológico de detección de proximidad.

Obra igualmente en las actuaciones, auto de fecha 10/12/2018, relativo a las distintas comunicaciones efectuadas por el Centro DIRECCION001 sobre las incidencias detectadas en el control telemático de la orden de alejamiento que por ese Juzgado tenía impuesta el investigado, en concreto, 23 acaecidas entre los días 31/10 al 17/11/2018, acordando entre otras diligencias de investigación, convocar la comparecencia prevista en el art. 544 BIS in Fine LECRÍM , ante ese mismo Juzgado.



SEGUNDO.- El art. 544 BIS LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria , introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley , nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia ( AAP de Guadalajara de 16/05/2008 ) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del 'fumus boni iuris' y el 'periculum in mora', los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- La doctrina también señala ( ATSJ Andalucía de 30/10/2014 ) que los dispositivos telemáticos de seguimiento no son en sí mismos una medida cautelar, ni una pena con significación autónoma, sino un medio de garantizar su cumplimiento, siendo así que en fase de medidas cautelares está regulada en el art. 544 TER LECRIM ., y en el art. 64.3 de la Ley 1/2004 de 26/2012, y en fase de cumplimiento de la pena tal medio de control está previsto en el artículo 48.4 del Código Penal , como decisión que puede adoptar el Juzgador o Tribunal sentenciador facultativamente, sin que necesariamente haya ser pedida por la acusación, y sin que obviamente sea necesaria la conformidad, o aceptación, por parte del condenado.

Es evidente que la finalidad del sistema telemático de detección de proximidad al amparo del art.

48.4 C.P ., (a diferencia de los señalado en el art. 86 del Reglamento Penitenciario ), viene exclusivamente determinado al fin de lograr la protección de la víctima. No es ni una medida cautelar, ni una pena, sino un medio facultativo que además puede ser impuesto aun de oficio, criterio éste que es factible de aplicación en relación a la ampliación de la distancia de seguridad inicialmente establecida.



CUARTO.- Sentado lo anterior, y partiendo del auto dictado por esta misma Sección en el RAV num.

1393/2018 , el núm. 1161/2018, de 31/07 , que desestimó el recurso subsidiario de apelación interpuesto contra la resolución de fecha 1/03/2018, por la que se acordó orden de protección en favor de Dª. Nuria y de su hijo menor de edad, respecto del investigado D. Darío - cuya argumentación se tiene por reproducida a fin de evitar innecesarias reiteraciones - en orden al cumplimiento y observancia de los requisitos exigidos para la aplicación del art. 544 TER LECRÍM , ha de indicarse que el recurso hoy formulado debe ser desestimado, atendiendo a los razonamientos jurídicos de la propia resolución recurrida que, de forma motivada, razonada y razonable, han entendido que las iniciales medidas de protección, de alejamiento y de comunicación impuestas al hoy Recurrente, han devenido en ineficaces e insuficientes, dados los continuos supuestos incumplimientos de tales prohibiciones para asegurar y garantizar la seguridad, física y psíquica, además de su tranquilidad, de las personas protegidas - Dª. Nuria y el expresado menor- en la inicial resolución de fecha 1/03/2018.

No existe, a criterio de este Tribunal ad quem, vulneración alguna de los arts. 544, BIS o TER, LECRÍM , al concurrir suficientes indicios racionales de criminalidad - ello sin ánimo de prejuzgar, atendiendo al momento procesal en el que nos hallamos - contra el investigado respecto de las vulneraciones de esas prohibiciones de acercamiento y de comunicación que le fueron inicialmente impuestas. Carece de toda virtualidad exonerativa la alegada ignorancia sobre el lugar de ubicación del domicilio y lugar de trabajo de la perjudicada, o que tales encuentros fuesen casuales, atendiendo a los supuestamente acontecido durante los mismos, o que las manifestaciones de la perjudicada no se encuentren corroboradas por otros elementos objetivos y ciertos que las adverasen, lo que debe decaer de la propia literalidad de la resolución recurrida, ya que expresamente tales elementos objetivos fueron tenidos en cuenta por la Magistrada en el agravamiento de las iniciales medidas, en concreto, los informes, médico y médico-forense, obrantes en las DPA num. 798/2018, que acreditaban la existencia de lesiones compatibles con su relato, debiendo ser todas ellas valoradas, incluida la supuesta existencia de un supuesto ánimo espurio, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa.

De todo lo expuesto, y aplicando la doctrina expuesta al caso presente, por este Tribunal ad quem ha de llegar a la conclusión que los alegatos del Recurrente no han de tener acogida, al existir, a los solos efectos que nos ocupan, indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente por la presunta comisión de los delitos de lesiones/malos tratos y de amenazas en el ámbito familiar, en relación a ambas personas protegidas, además de indicios sobre supuestos actos de quebrantamiento de esas medidas de protección, antes referidos. Indicar, a la par, según auto de fecha 10/12/2018, que el agravamiento de esas iniciales medidas de protección, han determinado en un breve periodo de temporal, esto es, entre los días 31/10 al 17/11/2018, la existencia de 23 incidencias, de todo tipo, respecto al uso del dispositivo telemático implantado, según informes del Centro DIRECCION001 .

Señalar, igualmente, que esos indicios racionales de criminalidad se ven ratificados por el dictado del auto de fecha 21/03/2018, de transformación de esas diligencias previas a procedimiento abreviado, sin perjuicio de las diligencias complementarias instada por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 25/04/2018, es decir, informe del Equipo Psicosocial, que pende de elaboración, a fin de determinar un supuesto delito de maltrato habitual.

Por otra parte, la situación objetiva de riesgo, según consta en el testimonio remitido a esta alzada, se infiere de los propios hechos objeto de denuncia que, por su naturaleza, y ante la posible reiteración delictiva, conllevan a sustentar tal riesgo, que ya fue aludida en el la prueba documentada consistente en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, el num. 3538/2018 de la Comisaría de DIRECCION000 , que determinó una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'Extremo' (folios 4 a 89), no obstante los distintos oficios de la Policía, el último de fecha 21/03/2018 (folios 160 a 162, según el testimonio remitido), que precisamente por esas iniciales medidas de protección, conllevó una nueva valoración, situándola en un nivel 'Bajo'.

Los indicados requisitos para la agravación de la inicial orden de protección, según la doctrina antes referida, concurren al caso de autos, y la resolución que así lo acuerda, el auto de 30/10/2018 , fundamenta, de forma adecuada, la necesidad de ampliar esa orden de protección en sus Razonamientos Jurídicos, cumpliendo con ello con el deber de motivación, e infiriéndose del mismo que, con la colocación de ese sistema telemático y la aplicación de la distancia de seguridad, a priori, se está descartando la adopción de otras medidas cautelares más gravosas para el investigado.

Reiterar que el sistema telemático de detección de proximidad implantado al hoy Recurrente, junto a la extensión de la distancia de seguridad, además de garantizar la seguridad de las propias víctimas -lo que ha de prevalecer respecto de las razones meramente referidas por D. Darío - han de ser considerados como medios necesarios para garantizar el cumplimiento de la propia orden de protección, y no como medidas extrañas y ajenas a la misma.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Darío contra el auto de fecha 30/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid , en sus DPA núm. 206/2018, por el que se agravaron las iniciales medidas de protección, decretadas en el auto de fecha 1/03/2018, ampliando la distancia de seguridad a una zona de exclusión de 1.000 metros, e implantado un dispositivo de control telemático al propio investigado, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es. Integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.