Auto Penal Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 145/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 145/20

Diligencias Previas 451/19

Juzgado Instrucción número 7 de DIRECCION000

A U T O

Iltmos. Sres.

D. ADNDRÉS SALCEDO VELASCO

Dª. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a 11 de Marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 29 de enero de 2020 en el que se dispone: 'LA PRISION PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN POSIBILIDAD DE FIANZA DE D. Juan Antonio'.

Se interpone entonces por su defensa apelación directa frente a dicha resolución, solicitando la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, admitida a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 3 de febrero de 2020.

SEGUNDO. -Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, celebrada la vista en los términos que constan en el acta registrada en soporte apto para su reproducción. Y hubo de reclamarse el Juzgado, testimonio de los particulars pedidos por el Fiscal y designados como tales. La defensa del apelante viene a reproduir los alegatos formulados en su escrito de recurso, y el Ministerio Fiscal interesa la desestimacion del recurso y la confirmación del Auto impugnado.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber:

Primero.- Improcedencia de la prisión al haber sobrepasado el límite del tiempo de la detención y puesta a disposición judicial, entendiéndose por la parte apelante que, el ahora apelante fue detenido policialmente en fecha 25 de enero de 2020 a las 11:30 horas, tal y como así se hizo constar por la Letrada de la Administración Justicia en el acta de entrada y registro. Una vez puesto a disposición judicial el ahora apelante, lo que tuvo lugar en fecha 28 de enero de 2020, se procedió a la lectura de derechos al mismo a las 13:44 horas, teniendo lugar la comparecencia de prisión pasadas las 14:00 horas. En dicha comparecencia se informó por el apelante al Juzgador que se había superado el plazo de detención al entender que, el detenido había pasado a disposición judicial en el momento de la información de derechos y no antes. La parte apelante no puede compartir el criterio del juzgador, pues éste entiende que, la puesta a disposición se produce en el momento mismo de entrada de los detenidos en los Juzgados, lo que no se corresponde con la interpretación vertida por el ahora recurrente que entiende de adverso que, la puesta a disposición judicial debe entenderse procedente en el mismo instante en que se da inicio a la lectura de derechos al detenido, por parte del Juez Instructor.

Segundo.- Se alegaba en segundo lugar la inexistencia de riesgo de fuga, debiéndose valorar que el señor Juan Antonio tiene domicilio fijo y conocido en DIRECCION001, municipio del DIRECCION002, donde convive con su esposa y sus dos hijos menores de edad, municipio donde tiene asimismo todo su círculo de amistades y resto de familiares (hermanos, padres, sobrinos), sin que tenga ningún nexo con el país de origen de sus padres (Marruecos). Se trata de un ciudadano que lleva residiendo de forma continuada en España desde hace más de 15 años, optando a la nacionalidad española, con domicilio fijo y conocido y con trabajo fijo, pues es repartidor de una empresa de carne.

Tercero.- Se solicita, ante la inexistencia de un riesgo de fuga y de peligro ante una posible reiteración delictiva, la adopción de otras medidas, subsidiarias para el aseguramiento. Entendiendo la parte apelante la ausencia de proporcionalidad en cuanto a la medida acordada. Se entiende que la presencia del imputado en el proceso se podría conseguir de igual manera aplicando alguna o todas las medidas cautelares propuestas por el ahora apelante y diferentes de la prisión provisional. Y aboga en consecuencia por comparecencias apud acta, incluso con carácter diario y la retirada de pasaporte. Finaliza el recurrente manifestando que, otra medida diferente a la peticionada abonaría la tesis de introducir por vía de prisión provisional, una pena anticipada.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se disponga la libertad provisional del investigado, bajo cualquiera de las formas admitidas en derecho, y en la plena y total confianza de que el mismo no tratará de eludir la acción de la justicia y de que se presentará cuantas veces le fuere ordenado al efecto.

En el acto de la vista, volvió a reproducir, en esencia, los argumentos ya expuestos en su escrito de recurso.

SEGUNDO. -El Ministerio fiscal en el informe de fecha 3 de febrero de 2020, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO.-Con relación al primero de los argumentos esgrimidos por el ahora apelante en orden a considerar la nulidad del Auto de prisión tras haberse agotado el plazo de las 72 horas desde que se produjo la detención hasta la efectiva lectura de derechos en sede judicial, debe manifestarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo , FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2, STC Sección 1 de 29 de mayo de 2008), debe destacarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, cuya regulación positiva encontramos en los artículos 502 a 504 LECrim , exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, que revista las características recogidas en el artículo 503 LECrim, como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva), especificados en el artículo 503.º.3º LECrim y, como objeto , que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos no pudiendo en ningún caso superar los límites temporales recogidos en el artículo 504 LECrim.

Nos recuerda igualmente la jurisprudencia constitucional citada que 'las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada, motivación que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego -la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal, en atención a los fines que hemos reseñado, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional'. Según la STC 29/2001 de 29 de enero, parafraseando la 165/2000 de 12 de junio, FJ 4) 'la ponderación de las circunstancias concretas del caso ha de reflejarse en la decisión del órgano judicial y, además, no ha de ser arbitraria, es decir, debe ser acorde con las reglas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional, porque solo así existirá una verdadera ponderación de los intereses en juego: la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro'.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa, el recurrente esgrime como motivo de oposición la nulidad del auto de prisión por puesta a disposición judicial del detenido una vez se había agotado el plazo de 72 horas de detención policial, siendo que la lectura de derechos tuvo lugar transcurrido dicho plazo.

En primer lugar y atendiendo al plazo, el TC en sentencia 99/2012 de 7 de mayo (ROJ: STC 95/2012) recordando otras previas, sobre todo la 88/2011 que 'el art. 17.2 CE ha establecido dos plazos, en lo que se refiere a los límites temporales de la detención preventiva, uno relativo y otro máximo absoluto. El primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos que, como es lógico, puede tener una determinación temporal variable en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, el plazo máximo absoluto presenta una plena concreción temporal y está fijado en las setenta y dos horas computadas desde el inicio de la detención, que no tiene que coincidir necesariamente con el momento en el cual el afectado se encuentra en las dependencias policiales ( STC 288/2000, de 27 de noviembre, FJ 3) ... Este sometimiento de la detención a plazos persigue la finalidad de ofrecer una mayor seguridad de los afectados por la medida, evitando así que existan privaciones de libertad de duración indefinida, incierta o ilimitada ... En consecuencia, la vulneración del citado art. 17.2 CE se puede producir, no sólo por rebasarse el plazo máximo absoluto, es decir, cuando el detenido sigue bajo el control de la autoridad gubernativa o sus agentes una vez cumplidas las setenta y dos horas de privación de libertad, sino también cuando, no habiendo transcurrido ese plazo máximo, se traspasa el relativo, al no ser la detención ya necesaria por haberse realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, sin embargo, no se procede a la liberación del detenido ni se le pone a disposición de la autoridad judicial ( STC 23/2004, de 23 de febrero, FJ 2).' Por ello, hemos afirmado de manera concluyente en la STC 250/2006, de 24 de julio, que 'pueden calificarse como privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aún sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente' (FJ 3).

Pero también se ha pronunciado el TC sobre las demoras que, una vez finalizadas las diligencias policiales de investigación, vienen derivadas de protocolos en vigor de coordinación entre órganos judiciales y unidades policiales del partido, por la problemática derivada de la falta de efectivos policiales para llevar a cabo los traslados o de la estandarización en horas concretas de tales conducciones. Así y siguiendo en la trasposición de la sentencia arriba citada del año 2012 se mencionaba que 'dichos acuerdos no pueden ser obstáculo para la presentación del detenido al Juez en otros momentos anteriores cuando las circunstancias concurrentes y las exigencias constitucionales y legales lo aconsejen. Así, en la STC 224/2002, de 25 de noviembre , en un supuesto en que se había demorado la puesta a disposición judicial del recurrente (ante un Juzgado de detenidos de Barcelona), precisamente porque sólo estaba prevista 'una única conducción a las 8:00 horas', afirmamos que tal circunstancia 'no puede justificar en principio un alargamiento tan desproporcionado del periodo de detención, una vez declarada la conclusión de las investigaciones policiales, máxime cuando, como acontece en este caso (también en la presente demanda), se había presentado ante el Juzgado de guardia una solicitud de habeas corpus que permitió conocer, una vez remitidas, la conclusión de las diligencias policiales' (FJ 4). En el mismo sentido, en la STC 165/2007, de 2 de julio, donde a la detenida también se le había informado en una comisaría de Sevilla que no sería puesta a disposición judicial hasta el día siguiente porque 'sólo se realiza una conducción de detenidos al día, a las nueve de la mañana', manteníamos que no se apreciaba justificado el criterio del instructor del atestado policial, que al parecer se había basado para su decisión en este protocolo de colaboración vigente, pues éste preveía en sus disposiciones otra conclusión alternativa, en particular 'que no quedaba excluida la presentación de un detenido ante el Juez de guardia en hora distinta a la antes señalada', pudiendo así 'el Juzgado de Instrucción de guardia recibir detenidos durante las 24 horas cuando las circunstancias así lo aconsejen' (FJ 3). Finalmente, en la STC 88/2011, de 6 de junio, concluíamos que esta última solución 'parece más adecuada y acorde con las exigencias constitucionales del derecho a la libertad personal, en la forma expuesta por nuestra jurisprudencia, no siendo incompatible la existencia de estos protocolos de colaboración, que pretenden ordenar el traslado de detenidos (fundamentalmente en grandes urbes, donde este tránsito es elevado), con la exigencia constitucional de no prolongar indebidamente el tiempo de detención de un ciudadano, pues ambas previsiones pueden coexistir razonablemente, ponderándose en cada caso las circunstancias'.

Pues bien, según el testimonio elevado, el recurrente según consta en el atestado remitido al Juzgado de Instrucción con nº 67794/2020, fue detenido con la correspondiente lectura de sus derechos las 11:30 horas del día 25 de Enero de 2020 en el curso de la entrada según el acta unida al atestado final, (Acta extendida por la Letrada de la Administración de Justicia y consigna policial extendida al efecto). La puesta a disposición judicial material del ahora apelante tuvo lugar el día 28 de Enero de 2020, (Diligencia extendida por el Caporal de la unidad de Investigación), y recibido junto con el resto de los detenidos el día 28 de Enero en el Juzgado de Instrucción que conocía de la causa, acordándose por providencia la consulta de los antecedentes penales y averiguación patrimonial, antes de proceder a la toma de declaración y en su caso a la celebración de las comparecencias de aquéllos, en cuyo curso se verificaría si se iba a adoptar o no medidas cautelares contra sus respectivas personas. Asimismo el Juez Instructor solicitó mediante Providencia de fecha 28 de Enero de 2020 a la Unidad de Investigación de los MMEE a fin de que informaran la hora exacta de la puesta a disposición judicial de los detenidos; teniendo dicha petición respuesta mediante Escrito del Caporal, donde se constata, con relación al ahora apelante que éste tuvo salida del ACD a las 09:35 horas y poniéndose bajo custodia judicial a las 10:02 horas del día 28 de Enero de 2020.

Si bien no hay hora en el sello de recepción del atestado en el Juzgado de Instrucción como sería deseable, lo cierto es que el inicio en la consulta de los antecedentes penales de los detenidos, la averiguación patrimonial sobre los mismos, determinó que durante la mañana del día 28 de Enero se hallaran a disposición del Juez de Instrucción. En todo caso, el propio recurso plantea que fue a las 13:44 cuando al ahora recurrente se le tomó declaración en calidad de investigado y pasadas las 14:00 horas cuando se efectuó la correspondiente comparecencia de prisión. En todo caso y siendo lo determinante a partir de qué momento están los detenidos a disposición de la autoridad judicial, (lo que no tiene que coincidir con la lectura de derechos y declaración judicial), parece razonable, dado el número de detenidos y la organización del Juzgado de Instrucción así como la ya muy avanzada terminación del atestado, que no se pueda tomar declaración sino es siguiendo cierto orden, dada la complejidad de la causa, las diligencias de investigación que han determinado el presente caso y el número de detenidos. Parece, como decimos, proporcionado a las circunstancias del caso, ya descritas, por el volumen de la causa, la necesaria revisión de la documentación incluida en el atestado y la toma de declaración a todos los presentados. En todo caso, no planteó la defensa recurrente, el correspondiente habeas corpus ni protesta alguna acerca del objeto de recurso ahora planteado, como en su caso habría sido de esperar, más allá de solicitar que constara la hora de inicio de la declaración del Sr. Juan Antonio. Ahora que lo hace, aprovechando el recurso, tampoco acredita con arreglo a sus propias tesis que la puesta a disposición fuera tardía atendiendo al plazo máximo legal de detención policial. Como sabemos, tras el transcurso de ese primer plazo de 72 horas y una vez los detenidos han pasado a la disposición y se hallan bajo el control del órgano judicial, comienza a computarse otro plazo de igual término para que el Juez de Instrucción decida lo pertinente sobre la situación personal, extremo que se llevó a cabo en el presente caso el mismo día 28 de Enero de 2020, siendo incluso dictado por el Juez Instructor auto prorrogando la situación de detención por un plazo no superior a 12 horas para el día 29 de Enero de 2020, dada las horas vespertinas que alcanzó la toma de declaración de los detenidos y las correspondientes comparecencias de prisión de cada uno de ellos el día 28 de Enero. No entendemos pues, que haya existido ningún tipo de infracción de los plazos de detención, que además y en todo caso tienen su remedio natural en el instrumento (no utilizado) del habeas corpus, provocando entonces la inmediata puesta a disposición judicial en relación a aquéllos en que se haya excedido el plazo. Es por ello, que esta Sala hace suyos los argumentos expuestos por el Juzgado Instructor en orden a considerar que ninguna conculcación de derechos fundamentales se ha producido al efecto.

En conclusión, ni cuando se procedió al cierre del Atestado en la tarde del día 27 de Enero de 2020, (sobre las 15:15 horas) y se puso a disposición judicial no habrían transcurrido el plazo de las 72 horas, ni asimismo en el instante en que tuvo lugar la entrada del detenido a través del Furgón policial en dependencias judiciales, tampoco se habría cumplido el plazo de las 72 horas ni ante un posible tercer escenario, cuál sería el momento de la concreta lectura de derechos por parte del Juez Instructor, tampoco habría transcurrido dicho plazo, ni con su posterior dictado del Auto de prórroga.

SÉPTIMO.-Se alegaba en segundo lugar la inexistencia de riesgo de fuga, debiéndose valorar que el señor Juan Antonio tiene domicilio fijo y conocido en DIRECCION001, municipio del DIRECCION002, donde convive con su esposa y sus dos hijos menores de edad, municipio donde tiene asimismo todo su círculo de amistades y resto de familiares (hermanos, padres, sobrinos), sin que tenga ningún nexo con el país de origen de sus padres (Marruecos); alegatos que efectuaba el recurrente en orden a acreditar el suficiente arraigo del mismo y en consecuencia conculcaba el posible riesgo de fuga que pudiera planear sobre éste. Para ello, en la vista de la comparecencia de prisión efectuada ante la Audiencia, el apelante manifestó que el jefe o empleador del señor. Juan Antonio, para el cual había estado contratado, le había suspendido el citado contrato de trabajo en tanto permaneciera dicha situación, sin perjuicio de volver a contratarlo a posteriori. Asimismo, se alegaba por el recurrente que no conocía a ninguno de los otros encartados en la presente causa, salvo al señor Herminio, pues la mujer de éste último ostentaba un negocio de iguales características al suyo, (venta de pollos).

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, y sobre el mismo la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

En este caso el Instructor, pondera como criterios para estimar que concurre el riesgo de fuga a neutralizar que el apelante extranjero extracomunitario y atiende a la gravedad de la pena asociada al delito imputado sin que considera suficiente el arraigo

Aun dando por sentado el arraigo familiar y domiciliario y laboral lo cierto es que dictado el auto al ser puesto a disposición del juzgado y siendo graves las penas asociadas a los hechos continuados imputados no puede descartarse en el momento en que se adoptó dicho riesgo pues ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 En términos similares TEDH 14.6.2015 (Gawrecki contra Polonia) siendo que l gravedad de la pena es un elemento relevante en la valoración del riesgo de fuga.

Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida que se produjo en el Juzgado de guardia inicialmente no siendo la recurrida que es posterior y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 )

Es por ello que el Tribunal pondera el conjunto de estos elementos junto a la amenaza de pena y aprecia, la existencia de un riesgo de fuga.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado. Pues pondera el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena y en relación con el momento procesal de la causa, y la carencia de arraigo suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización, en el sentido de responsabilidades obligaciones personales familiares o sociales estimando que concurre el riesgo de fuga en atención a que carece de medio lícito acreditado.

Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, el estado del proceso, además de la inminencia del juicio oral entre otros factores.

Debemos ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que eso no vaya a suceder. Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado o el ahora imputado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, a pesar de la labor de su defensa.

En cualquier causa penal puede suceder, quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que, racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es, y suele ser, el arraigo.

Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga ,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos ponderamos que el riesgo de fuga, se presenta, como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.

En definitiva ,apreciamos como el Fiscal ha señalado por los propios argumentos de su informe que hemos recogido anteriormente -que hacemos propios- y del auto apelado, que estamos en presencia de indicios de delitos graves ponderamos, y creemos que es una ponderación racional y razonable, que el riesgo de huida que puede siempre imaginarse, en este caso y en otro de características parejas, razonablemente es dable pensar que no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer referencia y en todo caso por demás siendo objetivo el riesgo de reiteración aunque se acepte un nivel de arraigo determinado por el domicilio conocido, este no lo hemos ponderado como suficiente para excluir el riesgo a que venimos aludiendo.

La Sala en consonancia con los indicios existentes y ya sentados respecto del apelante, rechaza lo argumentado por la defensa del investigado en cuanto a los márgenes punitivos de los delitos que se le imputan. En este concreto momento procesal, y en virtud de lo expuesto anteriormente, no tiene sentido alguno adentrarse en la calificación jurídica, pues la misma puede ir variando en virtud de cómo se desarrollen las investigaciones policiales y judiciales, debiendo, en virtud del recurso ahora presentado, combatirse exclusivamente el auto de prisión y atendiendo por lo que hasta ahora se deriva indiciariamente de la prueba llevada al efecto, la existencia de una presunta estructura criminal en la que, el ahora apelante, a pesar de haber negado conversaciones, entre otros, con los señores Fermín o Jenaro, se deriva de las escuchas telefónicas que, éste mantenía y dirigía junto al resto de los miembros integrantes de dicha organización o grupo, una posición predominante en la dirección de la actividad delictiva llevada a cabo, (con un lenguaje claramente figurado), concluyéndose con ello que, el ahora apelante, en virtud ya no sólo de los seguimientos llevados a cabo sino especialmente de las escuchas telefónicas, aparece presuntamente como uno de los integrantes que proveía de sustancias estupefacientes, entre otros, a los Sres. Herminio, Jenaro o Mario; no apareciendo en consecuencia como el último eslabón de la cadena.

En este sentido, debemos confirmar igualmente la resolución impugnada. Es cierto que se aporta por la parte apelante documental referente a su arraigo familiar, (casado, con dos hijos escolarizados, certificado de empadronamiento y permiso de residencia de larga duración), lo que, sin embargo, no le ha impedido participar de forma directa en la actividad delictiva investigada, castigada con elevadas penas de prisión. Amén de que se desconoce, con lo expuesto, la procedencia de la cantidad que se encontró en su domicilio, alrededor de 14.500 Euros en billetes fraccionados, especialmente cuando en la actualidad ya no trabaja, más allá de las manifestaciones que efectúa su defensa sobre el empleador de éste y su deseo de que siga trabajando con el mismo cuando finalice esta situación, y el hecho de que su mujer no desarrolle actividad laboral alguna; no puede obviarse el hecho de que, el ahora recurrente ostenta nacionalidad marroquí, pudiendo tener a buen recaudo acogida en su país de origen, configurándose como detonante de una eventual huida, ante la gravedad de las penas que conciernen sobre el mismo, su grado indiciario de participación para con los hechos investigados y el lugar o puesto que ocuparía en el seno de la investigada organización criminal.

Por lo tanto, no constándole acreditados medios lícitos de vida, (no puede obviarse el hecho de que el ahora recurrente aportó un contrato de trabajo, cuya fecha de inicio parte de 4 de Marzo de 2019 y la fecha de fin del mismo data el 3 de Marzo de 2020) y las nóminas aportadas conllevan un importe de sueldo aproximado mensual de unos 1.100 Euros; siendo el resto de documental aportada, más allá de la respectiva a la situación personal de sus hijos y vivienda, un grupo de albaranes que nada determinan con relación a lo pretendido; unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, entendiendo que caso de quedar en libertad, bien pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento.

OCTAVO.-Pudiera entenderse que la excepcionalidad y subsidiariedad propias de la prisión provisional como privación absoluta de libertad no son de aplicación ante medidas que implican tan sólo una restricción de la misma, mas, queda claro, en todo caso, que la adopción de estas últimas no puede prescindir de criterios de necesidad y proporcionalidad que, lógicamente, por otro lado, habrán de tener en cuenta toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, como las reglas del razonamiento lógico y de la experiencia común.

Recordemos que, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga la Sala, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

El Tribunal entiende que, la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, al igual que el Juzgado que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora investigado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica, arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el investigado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, su tesis exculpatoria presentada por su defensa no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal a pesar de la correcta labor de su defensa. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, la tesis exculpatoria de la defensa, y atendida la peligrosidad a la que hemos hechos referencia, pues es un delito que crea un peligro objetivo para las personas al suministrar presuntamente sustancias altamente nocivas para la salud de éstas.

Es razonable pensar que pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso. Tampoco se aprecia que el arraigo que menciona podría contrarrestar esa hipótesis. Si bien es cierto que acredita un modo 'estable' de vida en un entorno personal y familiar que haga que este opere de contrafreno, éste no se considera suficiente contrapeso a la tentación de huida, dada la gravedad de los hechos y la alta penalidad a la que pudiera enfrentarse.

En conclusión, al inferirse que el investigado pudiera haber participado en la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y tenencia ilícita de armas y dado que la causa se halla en una fase inicial donde faltan por practicar pruebas esenciales para la definitiva calificación jurídica de los hechos, se considera por esta Sala de Apelación que la prisión provisional es idónea, necesaria y proporcionada a los hechos, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Se ha demostrado que la realidad de otras conductas similares investigadas, cuanto más alto es el nivel de responsabilidad del implicado en el organigrama de cometidos de los hechos investigados, mayores posibilidades se tiene para poder sustraerse de la acción de los tribunales.

En orden a combatir el argumento de la reiteración delictiva, debe manifestarse al respecto que, en virtud de los seguimientos y especialmente de las escuchas telefónicas practicadas a lo largo de toda la investigación policial, la posición del ahora apelante en la organización criminal, no es desechable, significando con ello que no puede situársele como un último eslabón de la cadena, pues de las propias conversaciones telefónicas, el mismo tiene mayores posibilidades de continuar con la citada actividad, al ser el que tiene disposición sobre las sustancias estupefacientes, al ser, en virtud de la investigación practicada, señalado como uno de los proveedores o distribuidores de la citada mercancía, (sustancias estupefacientes), lo que en todo caso le permitiría mantenerse en el negocio, en el supuesto de quedar en libertad provisional. De los citados seguimientos y escuchas telefónicas no se parecía que el ahora apelante se dedicara a cualquier otra actividad laboral, o que tuviera cualquier otra fuente de ingresos, no bastando o resultando suficiente el contrato de trabajo aportado, el cual asimismo lo es por un año (data de inicio de fecha 4 de Marzo de 2019 a 3 de Marzo de 2020).

El Juzgado alega a un tercer riesgo, el de ocultación de fuentes de prueba pues considera posible que intente amedrentar a los testigos de la actividad delictiva. No lo considera la Sala al no haber ningún elemento indiciario de ese comportamiento.

En consecuencia, no cabe en este concreto momento procesal, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, para enervar los riesgos que justifican la prisión provisional de Juan Antonio.

NOVENO.-Nada obsta, sin embargo, a que en cualquier momento se pueda solicitar nuevamente la libertad por el apelante ,o de oficio modificar la situación por el órgano competente en cada momento ,pues esta decisión del tribunal no cierra esa vía que queda a criterio siempre del instructor o del órgano de enjuiciamiento en su caso en primera instancia, y que especialmente y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso e por el instructor la modificación de esta situación -con total libertad de criterio -en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos, como son el grado de profundización de la instrucción, singularmente si no confirma o asienta los elementos indiciarios indicados, su conclusión, la calificación que en su caso pueda hacerse en fase intermedia, aquello que se decida en su caso admitir como base de la apertura de juicio oral, o elementos nuevos que se produzca, o que concurran elementos de carácter objetivo como pudiera ser la dilación indebida tras el dictado del auto en la conclusión de la instrucción anunciada en el auto apelado, o en la apertura de la fase intermedia ,o un señalamiento muy tardío para la celebración del juicio en su caso, o una calificación diferente y menos grave de la que ahora indiciariamente soportan los indicios que han sido considerados etc y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM pueda modificar estas medidas.

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 29 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 por el que se decreta la prisión provisional comunicada y sin fianza de Juan Antonio en las diligencias previas 451/19, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.7 de DIRECCION000 para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.