Auto Penal Nº 1350/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1670/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46220-41-1-2013-0006845
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción Nº 001670/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001067/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO
AUTO Nº 1350/2017
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Presidente
D. José María Tomás Tío
Magistrados/as
Dª. Mª Dolores Hernández Rueda, ponente
Dª. Macarena Mira Picó
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En Valencia a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAGUNTO se tramitó Procedimiento Abreviado con el numero Nº 001067/2013, dictándose en fecha de 21/06/2017 auto de incoación de procedimiento abreviado , que fue notificado a las partes, y por los respectivos Procuradores en nombre y representación Romulo , Irene , Cesar Y Horacio se interpusieron recursos de reforma que fueron desestimados mediante auto de fecha 27/09/2017 contra dicha resolución se formularon por estos recursos de apelación.



SEGUNDO.- Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de cinco días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos justificativos de sus pretensiones. Así lo hicieron el Fiscal y la acusación particular en nombre de HOLDING EMPRESARIAL AVIALSA SLU . Transcurrido dicho plazo, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Magistrado Ponente, D/ña. Mª Dolores Hernández Rueda, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por las defensas de D. Romulo , D Dª Irene , D. Cesar y D. Horacio recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de 21/06/2017 de incoación de procedimiento abreviado que fue desestimado por Auto de fecha 27/09/2017 solicitando práctica de nuevas diligencias o la insuficiencia de los indicios considerados por el Juez Instructor para adoptar la decisión de continuación y en consecuencia el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interesando la desestimación del mismo así como la íntegra confirmación de la resolución recurrida por estimarla plenamente ajustada a derecho.

La acusación particular en nombre de Holding Empresarial Avialsa SLU, impugna los recursos presentados.



SEGUNDO .- Centrado el objeto del recurso como ha quedado expuesto debemos partir de que la finalidad de las Diligencias Previas, en las que se ha desarrollado el procedimiento hasta su trasformación en Procedimiento Abreviado, no es otra que la realización de aquellas diligencias de investigación dirigidas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que hubieran podido participar y el órgano competente para su enjuiciamiento , compitiendo al Juez de Instrucción evaluar si, con las realizadas hasta ese momento, ha alcanzado el objeto legal, lo que en el presente se ha producido al trasformar el procedimiento y propiciar con el material acumulado el suficiente para que las partes acusadoras pudieran formular acusación, como afirma el Ministerio Público. En el marco del Procedimiento Abreviado genéricamente considerado, la primera fase, denominada de Diligencias Previas, integra aquéllas encaminadas a los objetivos antes mentados y no a otros, tal como reza el art. 777.1 de la L.E.Crim ., lo que culmina con la práctica de las que el art. 779 llama 'diligencias pertinentes' , vinculada su cualificación con las posibilidades que a las partes se le conceden en el art. 780 de la misma Ley adjetiva, en cuanto que la práctica de diligencias complementarias solamente podrá interesarse y acordarse ' excepcionalmente '. Esta excepcionalidad, que tiene que ver con la naturaleza misma del ámbito procedimental especialmente rápido que se regula en el Título II del Libro IV de la L.E.Crim., permite excluir todas aquéllas que no lo sean en orden a la prosecución del procedimiento , pues todo él debe culminar con la práctica de la prueba, -ahora sí indispensable y suficiente-, que pueda servir para alcanzar la convicción de la entidad criminal de una conducta o para lo contrario , si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo II, es decir, que si el delito es de los legalmente previstos para tramitarse por el Procedimiento Abreviado, acordará seguir por este procedimiento. Añade, ya a continuación, el artículo 780.1 que si el juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo, «en la misma resolución» ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del Juicio oral, formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, en el caso del apartado siguiente (es decir, cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular el escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, accediendo el Juez o lo solicitado; pero acordando lo que estime procedente cuando sea la acusación personada la que haga tal petición).

Con carácter general observamos de la lectura de los recursos formulados de forma subsidiaria que en la fase prevista en el artículo 766.3 de la Lecrim , se limitan a remitirse al recurso de reforma principal sin objetar los argumentos vertidos en el Auto de fecha 27/09/2017 por el que se desestimaba la misma aunque dicha resolución expone de forma detallada y compartible los motivos fundados para la desestimación de estos, no obstante analizaremos de forma individual cada uno de ellos.



TERCERO.- Recurso formulado en nombre de D. Romulo .

Dicho recurso pretende la revocación de la resolución recurrida para que se acuerde el sobreseimiento libre, subsidiariamente el provisional respecto del Sr. Romulo , o que se difiera el dictado del auto de incoación de abreviado al momento en que se hayan practicado todas las diligencias expuestas en el motivo segundo del escrito, en consecuencia debemos empezar resolviendo el recurso por la segunda pretensión articulada, puesto que si no se hubiera alcanzado el trámite previsto en el artículo 779.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal , tampoco podría adoptarse la decisión de sobreseimiento, libre o provisional, pretendida.

1º) Práctica de diligencias relativas al informe de la UDEF relativo al servidor acordado en las Diligencias Previas 719/2015.

Dicha cuestión al igual que la práctica totalidad de las planteadas en los recursos examinados han sido ya objeto de pronunciamiento en esta sede, y en relación a la misma, lo fue en diversos recursos de apelación ya desestimados por autos de esta sección resueltos por Auto de fecha 17/06/2016 y de 28/04/2017 , sin que se aporte argumento nuevo que pueda dar lugar a modificar la decisión adoptada.

2º) En cuanto al fondo del asunto, es decir la existencia de indicios suficientes de criminalidad contra el recurrente para adoptar la resolución combatida, se exponen en los motivos tercero a octavo, donde va realizando el recurrente una serie de alegaciones exculpatorias en relación a cada una de las imputaciones formuladas contra él.

Todas las alegaciones parten de la consideración de que las manifestaciones vertidas en la querella por la acusación particular son falaces y tienen un móvil espurio; tampoco profundiza el motivo de que ello sea así, pero alega que todos los gastos y disposiciones del dinero de la empresa se realizaron con el conocimiento y consentimiento del Sr. Ángel Jesús , y bajo esta perspectiva la denuncia e imputación sería falsa al sustentarse en un falso testimonio de este.

No obstante, existe prueba documental suficiente sobre la existencia de esas disposiciones de dinero gastado en obras en su propio domicilio, en viajes, gastos personales, la constitución de la empresa Glofrane que pasó facturas falsas a Avialsa o la apropiación de la cantidades relativas a Avitractor, operaciones que incluso son reconocidas por el recurrente, si bien este sostiene que se hicieron en beneficio de la empresa o por orden del Sr. Ángel Jesús o están justificadas en actividades por cuenta de estos.

Es decir el Sr. Romulo proporciona, en su exculpación, una versión alternativa, que desde luego y en este momento no excluye la viabilidad de la acción penal en los términos expresados en el auto de incoación de procedimiento abreviado, pero que en su criterio explicaría las disposiciones y gastos realizados, lo que no corresponde a este momento procesal, antes de practicada la prueba, la ponderación de los mismos, sino que será una vez realizadas las conclusiones provisionales, y superado el trámite del 783 de la Lecrim, en su caso y alcanzado el juicio oral, donde pueda adoptarse la decisión de si se ha desvirtuado la presunción de inocencia o no, bastando, en este momento y para continuar el procedimiento por su fase intermedia la constatación de que existen indicios suficientes de la existencia de una conducta que pudiera ser incardinada en un tipo penal, lo que de forma evidentemente se produce en este supuesto en el que se constata la disposición irregular para gastos no derivados de la explotación de la empresa de cantidades de dinero que superan ampliamente los cincuenta mil euros, en diversas partidas. Las justificaciones aportadas por el recurrente parecen o directamente inverosímiles, como en lo relativo a los gastos en viajes con su familia a hoteles de cinco estrellas y en destinos netamente turísticos o de muy difícil sostenibilidad en el ámbito de la actividad ordinaria de una empresa.

Todas estas cuestiones ya se apuntaban por el Auto de esta misma sección de 20/11/2015 que advertía indicios de criminalidad contra él que se han visto confirmados durante la fase de instrucción de la documentación aportada.

Por tanto las justificaciones oportunas deberá darlas cuando se formule acusación contra el mismo, y si la versión incriminatoria resultara falaz y espuria, constitutiva de falso testimonio, cabe recordar que para adoptar dar determinación es imprescindible que la declaración falsa se vierta en juicio según el artículo 708 de la Lecrim y 458 del Código Penal y que para proceder por tal motivo es imprescindible que se adopte una decisión de cierre de este procedimiento, que todavía no se ha alcanzado, de como requisito de procedibilidad exige el artículo 456.2 del Código Penal , pero en tanto no se llegue a esa convicción existen datos incriminatorios suficientes, de forma provisional, para adoptar la decisión que se recurre.

En consecuencia procede la desestimación del recurso del Sr. Romulo .



CUARTO.- Recurso de Dª Irene .

La principal objeción de la recurrente a la resolución recurrida, es su afirmación de que ella no tiene relación alguna con Avialsa y que es absolutamente que utilizare una tarjeta ajena.

Sin embargo lo cierto es que ella sí tenía, en el momento de los hechos algún vínculo con Avialsa, ya que era la empresa en la cual su cónyuge, el Sr. Romulo , era director- gerente en aquella época, siendo también investigado en esta causa, junto con ella por una conducta de apropiación indebida de cantidades de dinero de la empresa para realizar gastos privados en los que la misma participaba, viajes, supermercados etc e incluso realizados por ella personalmente, como presuntamente el pago en una tienda ropa de la calle Serrano de Madrid, con cargo a dicha mercantil casi 8.000 € el 1 de octubre de 2011( T. 8 folios 2008 a 2013) como se desprende de la documental y testifical de la propietaria del establecimiento que reconoció a la misma. Además de viajes junto con el Sr. Romulo , sus hijos y en alguna ocasión con sus padres, a Andora, al Hotel Ritz de Madrid, gastos en Hoteles de cinco estrellas, Spas, Balnerarios, Eurodisney y otros que por las fechas y demás circunstancias se cohonestan poco con actividades laborales, sino más bien de ocio y sin relación aparente con la actividad profesional de su esposo.

La solidez de esos indicios justifica sobradamente, como expone la resolución recurrida, la continuación del procedimiento por los cauces de la fase intermedia, sin perjuicio naturalmente de lo que se valore en el acto de juicio que es donde las partes deben desplegar todo el esfuerzo probatorio, es decir allí deberá ser acreditado sin género de dudas lo que ahora apunta la instrucción que fue ella personalmente quien realizó dicho gasto, pero en este momento no puede descartarse racionalmente esa posibilidad, sino al contrario, la documental obrante en autos apunta hacia dicha posibilidad, sin que la actuación del Sr. Mauricio contabilizando dichos gastos en las cuentas de la empresa suponga clausula de exención de responsabilidad penal alguna de la misma, si ya se hubiera producido la conducta típica.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por su defensa.



QUINTO.- Recurso formulado en nombre de Horacio .

En el recurso, el apelante, dice que en aras del principio de economía procesal reitera y se remite a los motivos primero a octavo del recurso de reforma, reiterando no obstante su contenido y añadiendo un noveno motivo de Falta de motivación del Auto de fecha 27/09/17 , al no dar respuesta a la solicitud de práctica de diligencias de prueba para el supuesto de no estimar el recurso y acordar el sobreseimiento.

Reiterando el argumento procesal ya expuesto con ocasión del examen del primer recurso, debemos iniciar su resolución igualmente por las cuestiones relativas a la necesidad de continuar practicando diligencias de instrucción en la presente causa.

1º Práctica de nuevas diligencias, justifica su petición, textualmente en : 'ante la absoluta insuficiencia de los indicios de criminalidad relatados en el Auto recurrido (....)se entiende que resulta procedente la práctica de las siguientes DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN para el total esclarecimiento de los hechos y para refrendar la procedencia del sobreseimiento y archivo ...' 1) Se libre oficio a la asesoría laboral de la querellante ASESORIA LOPEZ MEDINA par que remita nominas del año 2011 de todos los trabajadores con contrato con la mercantil AVIALSA T.35 S.L. , a efectos de adverar que los bonus controvertidos y que se reputan irreales por el Juez de Instructor, era asimismos percibidoso en otros meses del año, no únicamente en diciembre, por los distintos trabajadores.

2) Se libre oficio a TANTUM CONSULTORES S.L., para que informe sobre el número total de subvenciones, ayudas y préstamos tramitados, gestionados u obtenidos por las diferentes empresas del grupo AVIALSA durante el año 2011, a efectos de acreditar el nacimiento del derecho a parte de los bonus percibidos por los trabajadores.

3) Que se requeriera a la querellante para que ponga a disposición del Juzgado Instructor los equipos informáticos que puedan contener las copias de seguridad atribuidas al Terminal iPhone del querellado Sr.

Horacio , a partir de os cuales se extrajeron los SMS y WhatsApp a los que se refieren los anexos G, H, I incorporados a la causa.

4) Pericial informática a practicar por el perito que designan en su escrito para realizar un dictamen pericial sobre los SMS y WhatsApp, cuyo objeto se especifica en el mismo.

En primer lugar la lectura del auto recurrido, permite deducir, sin género de dudas que no existe falta de motivación en el mismo, ni incongruencia omisiva en este punto, al contrario en su FJco- 4º, al folio 5064 se analiza dicha cuestión, y se recogen en 4 apartados el contenido de las resoluciones donde ya con anterioridad se desestimaban la diligencias interesadas, El Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 17/06/2016 , el Auto de 5/10/206 del Juzgado de Instrucción, el Auto del mismo de fecha de 12/12/2016 y El Auto de fecha 28/04/2017 de la Audiencia Provincial de Valencia, sección segunda , han analizado y desestimado las principales diligencias ahora interesadas en relación a los SMS y WhatsApp de forma reiterada y en el idéntico sentido, por tanto no podemos más que remitirnos a ellos, como hace el Juez de Instrucción.

En segundo lugar no queremos dejar de explicar, que como ya hemos expuestos, la finalidad de la instrucción no es conseguir una condena o absolución del investigado, sino valorar si los elementos indiciarios obtenidos en la misma sustentan la tesis incriminatoria con la fiabilidad y seguridad necesaria para poder abrir el juicio oral, que es donde se practica la prueba de forma contradictoria y con la inmediación imprescindible del órgano de enjuiciamiento que corresponda según lo que suceda en la fase intermedia, y la presente instrucción ha culminado de forma tal que puede ser adoptada cualquiera de las decisiones previstas en el artículo 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin necesidad de practicar nuevas diligencias indagatorias.

Por tanto las diligencias propuestas, en su caso no serán propias de la instrucción, si es que procedieran sino en todo caso del juicio oral, si se llega a este, puesto que no es función de la defensa en la fase de instrucción la de obtener el total esclarecimiento de los hechos, puesto que ello corresponde a las acusaciones, quienes con el material aportado consideran suficientes los elementos indiciarios para poder sostener sus conclusiones provisionales, frente a las que una vez presentadas podrá la defensa desplegar la totalidad de sus medios de defensa en atención a estas; pero no es este el momento en el que proceda atender tales pretensiones que parecen ir destinadas a despejar cualquier duda, que en el fondo, beneficiaría a la defensa.

En consecuencia procede desestimar el motivo expuesto.

2º En cuanto a las cuestiones de fondo, el recurrente sostiene que no existen indicios suficientes para atribuir una conducta delictiva a su defendido, explicando pormenorizadamente la procedencia de los gastos que se le atribuyen relativos a contratación de viajes de ocio, entre ellos a un balneario para dos personas, a Benasque, a Italia, Florencia y Roma, Viaje a Madrid, a Alfás del Pí, a Lisboa alegando que su cometido no se realizaba únicamente en las oficinas de la empresa así que la percepción de bonus, incentivos o gratificaciones extraordinarias obedecían al cumplimiento de los servicios prestados para el Sr. Romulo .

Sin embargo, frente a dichas alegaciones exculpatorias, existen datos indiciarios consistentes en documental, así como declaraciones testificales del Sr. Artemio , Sra. Elvira , que como dice la resolución recurrida permiten desvirtuar dichas alegaciones, que por otro lado nos parecen descartables por sentido común, en atención a la actividad de la empresa, el cometido dentro de ella del Sr. Horacio así como las fechas, destinos, hoteles de cinco estrellas, balnearios, precios de los viajes acompañados de su pareja Silvia , difícilmente justificables, en este supuesto como en los anteriores, en gestiones empresariales fuera de la oficina, percibo de incentivos y demás explicaciones, sin perjuicio naturalmente de la valoración que merezcan, llegado el momento en otra fase procesal.

De lo expuesto se deduce la desestimación del recurso íntegramente.



SEXTO.- Recurso de apelación en nombre de D. Cesar .

En este recurso planteado de forma subsidiaria y sin alegaciones nuevas tras el dictado del Auto de 27/9/2017 , se funda exclusivamente en la inexistencia de indicios incriminatorios previos y de infracción penal alguna, ofreciendo frente a las imputaciones realizadas en el Auto de incoación de procedimiento abreviado su propia impresión, calificando de muy llamativo que los reintegros que se le atribuyen fueran disímiles y en cuantía irregulares y que se ha instrumentalizado de forma un tanto indecorosa a un trabajador de la empresa para forjar un relato histórico que no se sostiene. En relación a las facturas entiende que habría transcurrido el plazo prescriptivo previsto en el artículo 131.4 del Código Penal vigente al tiempo de acontecer los hechos, que sería de 5 años, siendo que no se puede construir un delito continuado cuando las acciones u omisiones está muy distanciadas espacio-temporalmente. En relación al uso fraudulento de la Visa, también se muestra sorprendido de que le Sr. Ángel Jesús pretenda 'vender una mercancía tan averiada', afirmando que existían unas relaciones personales y laborales entre ambos que se liquidaron finalmente, afirmando además que los pagos en bares y restaurantes se corresponden con almuerzos, comidas o cenas organizadas por la empresa por orden expresa del Sr. Ángel Jesús . Los gastos que se le atribuyen para su uso o disfrute particular, no eran tales, sino que fueron conocidos y consentidos por el Sr. Ángel Jesús , tal y como afirma igualmente la defensa de Romulo . Los pagos en Hoteles no puede presumirse que fueran lucrativos y ociosos por las fechas, al igual que transportes privados, talleres y tiendas de auto recambios para vehículos y viaje a Turquía.

La resolución recurrida da cumplida respuesta a cada una de las alegaciones formuladas por el recurrente, quien en el fondo admite la existencia de los indicios, pero pretende que ellos no serían relevantes penalmente, porque fueron conocidos por el dueño de la empresa, consentidos e incluso según su versión fomentados por él.

Desde luego, en una visión de los hechos objetiva y atendiendo al sentido común y práctica de experiencia generalmente admitidas, el modo de proceder que describe el recurrente no se corresponde, para un observador imparcial, a relaciones laborales convencionales, ni se encuentra explicación alguna que la empresa para la que se presta los servicios y que los retribuye, deba además abonar facturas de reparaciones en la vivienda del Sr. Cesar en Jérez, gastos particulares que se le atribuyen por más de cincuenta mil euros, según las tesis acusatorias, y que incluyen pagos en supermercados, jamones de jabugo, informática, estancos, peajes y gasolineras en días no laborables en lugares de paso hacia Jérez.

Por tanto todos estos dispendios que no guardan relación aparente alguna con su cometido como Jefe de Taller, estarían incluidos eventualmente un delito de apropiación indebida que por la cuantía total ascendería a más de 50.000 euros, pudiendo a priori constituir un delito continuado durante el periodo de 2.008 a 2.012, de modo que, y sin perjuicio de que lo pudiera acreditarse llegado el momento procesal oportuno, no podríamos estimar que todos o parte de los hechos estarían prescritos puesto que bien fuera estafa o apropiación indebida el tipo agravado tiene prevista ahora y en el año 2.012 una pena de hasta seis años de prisión, y por ello un periodo de prescripción no de cinco, sino de diez años, no habiendo transcurrido, ni uno ni otro y por tanto el motivo debe ser desestimado íntegramente.

En relación a las costas procede declararlas de oficio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO:DESESTIMAR los siguientes recursos de apelación: 1) El formulado por la Procuradora Dª. ROSA MARIA PEREZ PERONA en nombre y representación Romulo .

2) El formulado por la Procuradora Dª. ROSA MARÍA PEREZ PERON en nombre y representación de Irene .

3) El formulado por el Procurador D. VICENTE ADAM HERRERO en nombre y representación de Cesar , y 4) El formulado por la Procuradora Dª AMPARO LACOMBA BENITO en nombre y representación de Horacio .



SEGUNDO:CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.