Auto Penal Nº 1352/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 548/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en autos nº 37/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Arturo mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jorge Luis de Miguel López.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha dos de abril de dos mil cuatro , por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de siete años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación con base en dos motivos: por vulneración de precepto constitucional y de norma penal.

El primer motivo denuncia "infracción del artículo 24.1º de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 72 del CP ", considerando que "la motivación y razonamiento que se hace para la aplicación y graduación de la pena deviene a todas luces irrelevante y contraria a derecho".

A) La Sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2004 afirma que "hemos dicho recientemente ( Sentencia 1297/2003, de 9 de octubre ) que el art. 66, regla primera, del Código penal , dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción vigente en la fecha de la sentencia de instancia; hoy la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , ha retocado dicho artículo 66 , convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a tal ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española .

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad".

B) En el caso de autos, la pena impuesta al recurrente de siete años de prisión, evidencia la inexistencia de la vulneración denunciada pues la pena tipo para este delito va de tres a nueve años. Y el Juzgador expresa en el fundamento de derecho cuarto de forma razonada y razonable los elementos que determinan la imposición de la pena impuesta como es la importante cantidad de sustancia intervenida -773 gramos de cocaína con una pureza del 70'3%, equivalente a 543'41 gramos netos- siendo el límite de los 750 gramos el que esta Sala en Pleno no Jurisdiccional de fecha 19 de octubre del 2001 ha fijado para la apreciación de la circunstancia agravante de notoria importancia, criterio seguido por la Doctrina Jurisprudencial en STS de fecha 6 de noviembre del 2001 que afirma que la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de la droga objeto del delito, de manera que cuando supere las cantidades que daban lugar, con anterioridad al acuerdo citado del Pleno, a la aplicación del subtipo agravado, la pena no deberá ser inferior a los cinco años de prisión, salvo que otras circunstancias aconsejen lo contrario ( STS de 11 de abril de 2.002 ).Y la cantidad de cocaína que el recurrente tenía en su poder supera con creces dicha cantidad -120 gramos- encontrándose más próxima al límite que justifica la agravación por notoria importancia, por lo que se considera adecuada la pena impuesta.

En consecuencia el Tribunal ha individualizado la pena, imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, lo que sitúa su medición en términos absolutamente adecuados y proporcionados, por lo que no existiendo la infracción denunciada, el motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia infracción de los artículos 20.5º, 21.1 ó 21.6 del CP , al no haberse apreciado la concurrencia de haber obrado el acusado en estado de necesidad como circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, eximente incompleta o atenuante analógica, como consecuencia "de carecer de recursos económicos y el tener dos hijos y su mujer embarazada".

A) La vía casacional elegida por la recurrente, obliga a partir de la inmutabilidad del relato de hechos probados de la combatida, donde ninguna mención se hace a los elementos fácticos a que se refiere el motivo, antes al contrario, en el fundamento de derecho tercero se rechaza la concurrencia de la circunstancia pretendida al no quedar acreditado la precaria situación económica alegada, salvo por las declaraciones del acusado, pero sin aportar documento alguno que acredite tales hechos ni que hubiera intentado con anterioridad remediar o paliar de alguna forma su situación.

B) Y el Juzgador rechaza en consecuencia la concurrencia de la circunstancia pretendida, lo que es acorde con la reiterada doctrina de esta Sala que se ha ocupado en numerosas ocasiones de la posible aplicación del estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, según que el conflicto sea entre bienes desiguales con sacrificio del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, manteniendo una línea constante, sobre todo cuando se trata de las llamadas «drogas duras» -como es el caso de la cocaína- en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena ( STS de 18 de abril de 2.002 ).

En consecuencia, el impugnante no respeta el factum de la resolución combatida, donde ninguna mención se hace a los hechos alegados y que permitirían la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a que se refiere el recurso por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim ., pero además, carece manifiestamente de fundamento, pues esta Sala tiene reiteradamente afirmando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate. Sólo así puede evitarse, en principio la arbitrariedad de las resoluciones judiciales ( STS de 19 de diciembre de 2.002 ), por lo que incurre en la causa 1ª del artículo 885 del mismo texto .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.