Auto Penal Nº 1352/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2009/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.115.00.1-2017/0002002
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2009/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000
Pz de orden de protección 331/2017-01
Apelante: D./Dña. Ruth y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER DESCALZO BENITO
Apelado: D./Dña. Donato
Procurador D./Dña. MARIA TERESA QUESADA MARTINEZ
Letrado D./Dña. PEDRO LOPEZ TORRES
A U T O Nº 1352/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Doña MARÍA TARDÓN OLMOS (Presidenta)
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Ruth se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 2/06/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 331/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Donato , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación del propio D. Donato .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 30/10/2017, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Ruth se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 2/06/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 331/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Donato , viniendo a alegar, en esencia, que las manifestaciones de la Recurrente determinan la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, las cuales se encuentran debidamente corroboradas por los informes médicos y médicos-forenses, obrantes en autos, y precisamente por tales indicios racionales de criminalidad, existe una situación objetiva de riesgo para la propia Recurrente y para sus hijas, dada la 'situación de crisis familiar y de intereses empresariales cruzados', ya que ambas circunstancias pueden incrementar la inicial situación de riesgo derivada de ese acometimiento, solicitando, por todo ello, que se revoque y anule esa resolución denegatoria y que se dicte orden de protección en los términos interesados en sede de instrucción, tanto de índole penal como de carácter civil.

El Ministerio Público, en su escrito de adhesión de fecha 25/09/2017, entendió que debía estimarse la apelación interpuesta por la Acusación Particular, al existir indicios racionales de criminalidad por un supuesto delito de lesiones en el ámbito familiar, hallándose las manifestaciones de la propia Recurrente adveradas, en la forma de producción de los menoscabos físicos denunciados, por el informe médico-forense, obrante en las actuaciones, que determina que aquéllos no parecen compatibles con una caída accidental al suelo.

Y por ello, se interesó la estimación del recurso, y que debe dictarse la oportuna resolución que dispensa a la perjudicada de la oportuna protección.

Por la representación de D. Donato entendió que la resolución es acorde a derecho, al no concurrir el requisito de riesgo objetivo para la Recurrente, y por tanto, para la concesión de esa orden de protección, instando, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado, al haber motivado por el Juzgador de Instancia, de forma exhaustiva y concluyente, la denegación de esa orden de protección. Se aludió, en contestación a la apelación presentada, que la testifical de Dª. Ruth en sede de instrucción, busca un móvil espurio, al hallarse el matrimonio separado desde hace más de un año y actualmente en trámite de divorcio, al pretender la testigo una ventaja en ese procedimiento civil respecto al régimen de custodia y guarda de las hijas menores del matrimonio, así como en relación a los negocios comunes existentes entre el investigado y la propia testigo.

El Juzgador a quo, según la resolución recurrida, y en su extenso Razonamiento Jurídico Único, tras referir la existencia de indicios racionales de criminalidad por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar, y analizar las pruebas obrantes en autos, esto es, la declaración del investigado, y la testifical de la propia Recurrente, entendió, dadas las características de los hechos denunciados, esto es, la separación entre las partes desde hace un año, la inexistencia de anteriores problemas de ésta índole durante la vigencia de esa relación que se mantuvo durante unos 20 años - al referir la inexistencia de indicios racionales en relación a una supuesta agresión denunciada durante el año 2016, al no ser objeto de denuncia en el momento de su supuesta producción y no venir además corroborada por parte médico alguno -; al haber solicitado la propia denunciante que se personase en el establecimiento el denunciado para justificar la supuesta desaparición de cierto dinero de la mercantil; a que durante los hechos, la Recurrente pretendió grabar la conversación mantenida con el denunciando, siendo ésta la causa por la que se inició esa discusión, al pretender éste último coger el teléfono móvil usado para tal fin por Dª. Ruth ; a la existencia de una situación de crisis de pareja, no obstante haber llegado a un acuerdo sobre los extremos relativos a la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, sin perjuicio que el único impedimento relativo a ese convenio fue la firma de una cláusula que la denunciante pretendió incluir, relativa a la vinculación del denunciado a esa empresa familiar durante siete años, circunstancia esta no admitida por D. Donato ; y a las propias manifestaciones de Dª. Ruth en sede de instrucción, al afirmar que 'durante la agresión, él en todo momento lo que pretendía era quitarle el móvil y finalmente lo consiguió'; entendió, por todo ello, que no concurría tal elemento objetivo de riesgo, ni para la denunciante ni para sus hijas. Se aludió también por el Juzgador a quo, al haber sido reconocido por ambas partes, que al abandonar el domicilio de forma voluntaria D. Donato , la propia Recurrente ni cambió la cerradura ni la clave del sistema de seguridad, permitiéndole acudir a tal domicilio, siempre que le avisase antes, infiriéndose de estos hechos que tampoco cabía deducir una situación objetiva de riesgo para la propia recurrente.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recoge, además, el art. 544 Ter de dicha Ley Rituaria , introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley , nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Como señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquel que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Procede recordar también que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012), y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene además recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la expresión indicios significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción. En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos a la par, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Centrada la cuestión a debatir en la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, debe afirmarse de entrada, y siempre a los efectos y con los límites derivados del contenido y sentido de esta resolución, que existen indicios de la comisión de un ilícito penal en la esfera de la violencia de género, y ello se deriva de la propia testifical de Dª. Ruth , cuyas manifestaciones en sede de instrucción (folios 58 a 61), y en sede policial (folios 21 a 24), en relación al suceso acaecido el día 31/05/2017, en la tienda TEENS, sita en la calle Bruselas núm. 30 B de la localidad de Las Rozas, parecen venir corroboradas por el parte de lesiones expedido por el Centro de Salud de Pozuelo de Alarcón, expedido a las 13,53 horas del mismo día de los hechos denunciados, y por el informe médico-forense, de fecha 2/06/2017 (folios 53 a 57), que anexó distintas fotografías de la explorada, concluyendo que la misma sufrió erosiones en cara lateral externa del hombro derecho, de 6 x 5 cm de superficie, equimosis en región rotuliana de rodilla izquierda, en cadera derecha, erosiones superficiales en zonas supraclavicular izquierdas, compatibles con arañazos, y erosión superficial en dorso del pie derecho, sanando de todas ellas, tras una única asistencia facultativa, en siete días, seis de ellos impeditivos, y sin secuelas, afirmándose en el mismo también la compatibilidad de las mismas con el relato realizado por la misma perjudicada.

Y ello aunque la versión de la víctima ha sido rebatida por el investigado D. Donato (folios 69 a 72), que negó haber agredido a aquélla, señalando que la discusión habida entre ellos en ese local, al que acudió por llamada de la propia denunciante, se produjo al darse cuenta que Dª. Ruth durante la conversación mantenida, le estaba grabando con su teléfono móvil, y al intentar quitárselo ambos cayeron al suelo, aludiendo, además, a la firma de una cláusula en un convenio de divorcio, respecto de la cual no está de acuerdo, y añadiendo, además, que no la ha sustraído dinero alguno derivado de esa actividad empresarial derivada de las tres tiendas de las que ambos son titulares, y que el mismo resultó lesionado por estos sucesos, aportando en sede de instrucción el oportuno parte médico del Hospital la Zarzuela, expedido el día 1/06/2017 (folio 72).

Consta igualmente, informe médico-forense, relativo al investigado, de fecha 2/06/2017, que determinó en el explorado contusión costal izquierda, y contusión y equimosis de tres días de evolución, en hombro derecho, de los que sanó, tras una única asistencia facultativa, a los siete días, ninguno impeditivo y sin secuelas (folios 73 y 74).

Pero, en todo caso, la existencia de indicios de la posible comisión de una infracción de las consignadas en el art. 544 TER LECRIM ., incardinable 'a priori', y a salvo de una posterior calificación más depurada, en el art. 153.1 C.P ., no basta, como indica la resolución recurrida, para dictar la orden de protección, que requiere también el segundo presupuesto, cual es la concurrencia de una situación objetiva de riesgo.

Y en este caso, es además reconocido por ambos partes que se habían separado de mutuo acuerdo desde hacía un año, sin resolución judicial, y por tanto, que los dos residen en domicilios diferentes desde esas fechas, sin que el denunciado en relación a este extremo conste que alegase cualquier discrepancia; que éste se ocupa de las dos hijas del matrimonio por semanas alternas; que el investigado tiene acceso y detenta las llaves al domicilio de la denunciante desde la separación pactada; que ambos son titulares de tres establecimientos mercantiles, respecto de los cuales se halla pendiente la firma de un acuerdo entre los mismos - que se supone deviene de la disolución del régimen matrimonial de gananciales - reconociendo Dª.

Ruth , en sede de instrucción, que desea instituir en ese convenio un pacto de permanencia para que D.

Donato se mantenga en la titularidad común de los mismos durante siete años, a lo que éste se niega.

Consta también que la relación sentimental se prolongó durante unos 20 años, y que no existen previas denuncias por hechos análogos, según se constata de la prueba documentada consistente en el atestado núm.

NUM000 de la Comisaria de DIRECCION000 , de fecha 1/06/2017, en el que se indicó este extremo, al no figurar anotación alguna en el SIRAJ, señalando, además, una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'Baja'; y que tampoco existen otros indicios que desde ese hecho del día 31/05/2017, el investigado esté acosando, persiguiendo o interfiriendo, en modo alguno, en la vida de la denunciante.

De todo ello, solo cabe concluir, como señala el Juzgador de Instancia, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna orden de protección. Referir, al igual que señala el auto recurrido, que la supuesta producción de otro acto de acometimiento supuestamente producido en el mes de julio del año 2016, al declarar también Dª. Ruth que D. Donato , en la denuncia originadora de las presentes actuaciones, la había lanzado sobre una mesa, en presencia de sus dos hijas menores de edad, de 9 y 6 años, respectivamente, en el domicilio familiar, no fue objeto de denuncia en aquellos momentos, y que tales manifestaciones no vienen debidamente adveradas, como ocurre en el presente caso, por los oportunos informes médicos.

Mencionar, además, como también indica el auto recurrido, que tal supuesta agresión no determinó la adopción de cualesquiera medidas de cautela para evitar el acceso del investigado al domicilio hasta entonces familiar, ni que por tales hechos, se adoptasen medidas de protección en relación a las dos menores, por cuanto durante todo ese periodo temporal, la custodia y guarda de las hijas menores ha sido compartida de común acuerdo, sin que conste, como ya se ha dicho, la concurrencia de cualesquiera otros sucesos ni en relación a la hoy Recurrente, ni respecto de esas menores, no obstante señalar la hoy Recurrente que teme tanto por ella misma como por sus dos hijas.

Debe destacarse, a la par, que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, deba ser prevenido mediante la adopción de la orden de protección. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido el hecho delictivo y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por 'la existencia de una crisis familiar y de unos intereses empresariales cruzados', que los pueden a su vez incrementar. No se entra a analizar los correos electrónicos aportados en su escrito de impugnación por la Defensa, remitidos por el investigado a la denunciante, pero que de ser ciertos, determinaría la llegada de Dª. Ruth al local donde presta su labor D. Donato , obviando, con ello todo temor. Tal documentación que ha sido aportada en esta alzada, y no ante el Juzgado de instrucción, en su caso, habrá de ser analizada por el Juzgador de Instancia en relación a su verosimilitud y certeza.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado, los sucesos del día 31/05/2017, han dado lugar al procedimiento penal correspondiente, pero en este momento de la investigación, no se revela la existencia de una situación de riesgo físico para la víctima.

Por todas estas razones consideramos que el riesgo objetivo no existe, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello (AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm.

1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm.

244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló el Juzgador de Instancia, que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM ., y en consecuencia, que de las manifestaciones de la hoy Recurrente en modo alguno es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por el Sr. Juez a quo en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem entiende, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por el Juzgador a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección, tal y como expresamente refirió el auto recurrido en su Parte Dispositiva.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Ruth contra el auto de fecha 2/06/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 331/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Donato , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.