Auto Penal Nº 1358/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2041/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0128672
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2041/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid
Diligencias previas 835/2017
Apelante: D./Dña. María Esther
Procurador D./Dña. NURIA RAMIREZ NAVARRO
Letrado D./Dña. VICTOR GARCIA RIVAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1358/2017
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
DÑA. MARÍA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTE)
DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. María Esther se interpuso recurso apelación contra el auto de fecha 11/08/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 8 de Madrid, en sus DUD. núm.

835/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 30/10/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. María Esther se interpuso recurso apelación contra el auto de fecha 11/08/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 8 de Madrid, en sus DUD. núm.

835/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 18/08/2017, por vía de la vulneración del art. 779.1 LECRIM ., que existen indicios racionales de criminalidad contra el investigado por el presunto delito de amenazas en el ámbito familiar, y que en las actuaciones no se han practicado las necesarias pruebas para finalizar la instrucción de la causa.

Y por todo ello, se interesó que se deje sin efecto el indicado auto, y se ordene la continuación del presente procedimiento por el trámite de diligencias previas de procedimiento abreviado, acordando la práctica de la declaración del investigado, de la aportación de las transcripciones y soportes de los mensajes amenazantes, y la unión a autos de la denuncia formulada por la hoy Recurrente contra la madre del investigado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 2/10/2007, impugnando la apelación interpuesta, se entendió que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, ya que de lo actuado sólo se desprende un conflicto familiar derivado del régimen de estudios del hijo menor de edad de la pareja, excediendo tal cuestión del ámbito del derecho penal, y que debe residenciarse en un procedimiento civil. Se aludió, a la par, a que las presuntas amenazas no vienen corroboradas por ningún elemento periférico, no reuniendo en consecuencia, la testifical de la Recurrente, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser entendida como prueba capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, sin descartar que por aquél problema sobre la custodia del menor, la propia recurrente actúe por un móvil espurio.

El Sr. Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 11/08/2017 entendió que no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a esta causa, por referencia a la testifical de la hoy Recurrente, en relación a los hechos denunciados.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Según consta de las actuaciones remitidas a efectos de resolución en esta alzada, la testigo de Dª. María Esther , en sede de instrucción, mantuvo que 'está casada durante 17 años con el investigado, que él se ha quedado en Ecuador y ella ha regresado hace tres meses a España, que aunque el investigado vive en Ecuador puede venir mañana mismo y le ha hecho amenazas y calumnias, que pide una orden de protección porque tiene miedo y porque pueda quitarle al niño, que cuando ha regresado de Valencia no ha dejado al niño con la madre de aquel, que éste le ha dicho que le va a dar un tiro, que es muy violento, que en el mes de mayo le dijo eso y que vendría en cualquier momento y le quitaría el niño, y empezarían los verdaderos problemas, que por eso ha huido desde Valencia y él no sabe dónde está ella, que en mayo recibió la primera amenaza a través del teléfono de su suegra, que la amenaza no la escuchó nadie y sólo se lo contó a su niño, que en esa llamada le dijo que no enseñase al niño a mentir o a robar porque si no iba a venir y pegar un tiro en la cabeza, que tiene un e-mail que le dice que si no le devuelve el niño a su madre vendrá y empezarán los problemas, que hicieron una autorización para que su suegra llevase al niño a la escuela o al médico, que su suegra creía que tenía derecho a quedarse con el niño, que piensa que puede llegar a agredirla, que desde el mes de mayo ya ha recibido una llamada y los mensajes que son de los días 7 y 17 de julio, que ella le ha mandado un mensaje a él para que reflexione pero cada vez que le llama o le escribe es peor, que su suegra la echó del piso y no le dejó sacar al niño durante dos o tres días, que piensa que lo hizo de acuerdo con su hijo, que ella revocó el poder para su suegra y ésta le ha robado el pasaporte del niño, que ha presentado la denuncia porque tiene esperanza de que se arregle pero más bien se muestran contra ella y el niño y no ve solución, que ahora ellos están en Madrid y el colegio de su hijo también está Madrid, que él no conoce su domicilio actual, que su hijo tiene 11 años y la suegra está en Gandía, que ella pretende seguir viviendo en Madrid y teme que él regrese y le pueda agredir, que no cree que se llevase al niño a Ecuador sino que sólo se lo quiere llevar a DIRECCION000 , que físicamente no la ha agredido nunca pero ha estado a punto pero sí psicológicamente (folios 32 y 33).

No consta en las presentes actuaciones que se haya tomado declaración al investigado D. Jose Manuel , que según las alegaciones de la testigo parece residir en Ecuador.

En el caso presente, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que las manifestaciones de la testigo no vienen debidamente corroboradas por otros elementos periféricos que permitan adverar los hechos denunciados, careciendo en consecuencia tal testifical de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, siendo, por todo ello, por lo que procede el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

En efecto, este Tribunal ad quem coincide con el Juzgador de instancia en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los supuestos sucesos denunciados, amenazas en el ámbito familiar, sin que consten fehacientemente determinadas las concretas fechas de producción de tales hechos, y ello sin perjuicio de reseñar, y en orden a la valoración del requisito de la ausencia de la incredibilidad subjetiva, que el conflicto que subyace respecto al lugar del domicilio del hijo menor de la pareja y sobre su custodia, parece ser la causa determinante de las presentes actuaciones, a los efectos ya referidos, careciendo de toda virtualidad probatoria en la presente sede de instrucción, según consta en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Retiro, de fecha 9/08/2017, que ha dado lugar a las presentes actuaciones, que la denunciante formulase, a su vez, una anterior denuncia contra su suegra llamada Filomena , ante la Comisaría Local de Gandía, según atestado núm. NUM001 , al ser tales extremos ajenos a los hechos hoy enjuiciados.

Por otra parte, debe indicarse que constituye una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ).

En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio éste igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'.

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Atendiendo a tal criterio de actuación, y según los términos de la comparecencia del art. 544 Bis LECRIM ., celebrada el día 10/08/2017, no consta que la parte Recurrente, instase la práctica de prueba alguna ante el Juzgador de Instancia, por lo que este Tribunal ad quem, y dada la función revisora de la Sala de Apelación, no puede dar respuesta 'per saltum' a cuestiones que no la hayan tenido previamente en la instancia. La resolución recurrida no se pronunció sobre tal cuestión, por cuanto únicamente decretó el sobreseimiento provisional, por lo que esta Sección no puede entrar a decidir respecto a tal elemento probatorio, pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del Juez de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante Jueces de orden superior, por otro, dado que el Tribunal de apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar el Juzgador a quo, que será el que deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada, y ello porque de otra manera se estaría limitando el derecho a la segunda instancia (AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11).



QUINTO.- Señalar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Esther contra el auto de fecha 11/08/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 8 de Madrid, en sus DUD. núm. 835/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.