Auto Penal Nº 136/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 22/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00136/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección nº 006

Rollo : 0000022 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004202 /2006

AUTO Nº 136/08 ==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

LEONOR CASTRO CALVO

Magistrados

JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

JOSE GOMEZ REY

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En Santiago de Compostela, a dos de junio de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor el auto 19/12/07, desestimatorio del recurso de reforma, interpuesto contra el auto de fecha 6/11/07, aclarado por auto de fecha 26/11/07 que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Miguel y JARDIN SAN AMARO, SL UNIPERSONAL recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, remitiéndose en su virtud a este Tribunal los autos con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 13/3/08.

Siendo Ponente el/la Iltmo/a Sr./Sra. D.JOSE GOMEZ REY

Fundamentos

PRIMERO.- Para continuar la instrucción de un proceso penal por la comisión de un delito de prevaricación tiene que haber indicios, o al menos sospechas, de que una autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, ha dictado una resolución arbitraria en asunto administrativo (artículo 404 del Código Penal ).

La parte apelante imputa la comisión de ese delito a D. Federico , como Presidente del Instituto Gallego de Consumo. La resolución que se califica de arbitraria e injusta fue dictada en un expediente sancionador incoado por el mencionado Instituto a instancias de una Comunidad de Propietarios de la que forma parte D. Federico .

SEGUNDO.- La resolución recurrida en apelación, motivada de forma ejemplar como reconoce la parte apelante, tras una exhaustiva actividad instructora, no encuentra justificada la perpetración del delito de prevaricación, conclusión que comparte esta Sala.

El primer requisito del delito especial propio que es la prevaricación es que el funcionario dicte una resolución. Por tal se ha venido entendiendo cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral (STS de 21 de febrero de 1994). Así, con independencia de la forma que revista la resolución lo esencial es que esta posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración (SSTS de 24 de junio de 1994 y 187 de febrero de 1995).

Este requisito no se cumple. D. Federico no intervino en el expediente sancionador. Consciente de su condición de interesado en el procedimiento se abstuvo de intervenir, siendo sustituido por el Conselleiro, que dictó la resolución definitiva. El que en expediente autónomo dictase una nota interior para que se emitiese un informe complementario por Arquitecto Superior, sin que esa actuación tuviese carácter complementario por preceder ese informe a la resolución final, no es dictar resolución en los términos expuestos en el párrafo precedente. Con esa nota interior sobre un aspecto de la tramitación nada se decide sobre el fondo. Se aporta un elemento más de juicio al añadir un informe emitido por Arquitecto Superior, pero no se decide. En el expediente obran otros informes que la persona que decide y dicta el acto administrativo ha de valorar.

Cabe añadir que el segundo requisito de la prevaricación, el carácter arbitrario o injusto de la resolución, tampoco parece presente. como recoge la STS 21-7-2005, este carácter "aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable". Todo ello supone que la resolución debe presentar una contradicción con el ordenamiento jurídico patente, notoria e incuestionable, apartándose de manera flagrante y llamativa de la normativa que regula sus aspectos esenciales, de modo que no exista ningún método de interpretación racional que permita sostener el criterio adoptado por el funcionario.

La resolución dictada en el expediente sancionador, de la que predica la apelante su carácter arbitrario e injusto, fue objeto de recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de Lo contencioso Nº 4 de A Coruña, y la sentencia dictada en primera instancia recurrida en apelación ante el Tribunal superior de Justicia de Galicia. El recurso de apelación se desestimó porque la apelación no debió ser admitida a trámite. Pero la lectura de la sentencia de primera instancia, en la que el recurso contencioso se estima parcialmente, pone de relieve que la decisión de imponer la sanción no fue arbitraria, ni injusta. No se aprecian irregularidades procedimentales determinantes de la nulidad, o anulabilidad del acto. Sobre el fondo la sentencia analiza detalladamente los informes periciales y rectifica la calificación de los hechos apreciados en la resolución administrativa, en lo esencial para disminuir la entidad de las infracciones y reducir la cuantía de las multas. Estas discrepancias de valoración de los hechos no tienen encaje en la contradicción patente entre la resolución y el ordenamiento que es presupuesto de la prevaricación.

Ausentes estos dos requisitos objetivos del delito de prevaricación carece de sentido indagar sobre la torcida intención del denunciado, que la apelante basa en especulaciones y presunciones carentes de sustento en hechos exteriores distintos de la coincidencia de ser el imputado Director del Instituto Galego de Consumo e interesado en el expediente como miembro de la Comunidad de Propietarios denunciante. Coincidencia subjetiva cuyo adecuado cauce de solución es el mecanismo de ala abstención, al que acudió el imputado.

TERCERO.- Tampoco hay ningún dato en la instrucción que permita apreciar la existencia de indicios de la comisión de un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal , o de otro delito distinto.

Los funcionarios que intervinieron en el expediente de forma relevante señalaron que no tuvieron ningún tipo de influencia o conversación sobre el asunto con el Sr. Federico , ni directa ni indirecta. La instructora del procedimiento sancionador ni siquiera lo conocía.

Procedimiento sancionadores como el que es objeto de estas diligencias se tramitan con frecuencia y tampoco cabe inferir de la anomalía de su objeto o de defectos en la tramitación una influencia del imputado en beneficio propio. De una nota interior sobre un trámite complementario, consistente en la emisión de un informe adicional por técnico de categoría superior, no cabe inferir una influencia en las personas encargadas de resolver, que en cuanto a la decisión final era un superior jerárquico del imputado.

CUARTO.- Respecto de D. Domingo , Dª. Clara , Dª. Gema , Dª. Nuria y Dª. María Consuelo el proceso ya se había sobreseído con anterioridad, tal y como se aclaró en el Auto de 26 de noviembre de 2007 . Decisión con la que se conformó la apelante, que en su recurso de reforma y subsidiario de apelación no hace ninguna mención a esas personas.

QUINTO.- La inutilidad e impertinencia de la diligencia de instrucción solicitada por la recurrente como documental nº 4, cuya práctica fue acordada en providencia de 26 de junio de 2007, es patente a la vista de lo expuesto. Se refiere a un expediente sancionador distinto, que ninguna información puede aportar sobre los hechos objeto de estas diligencias. Sobre las posibles irregularidades en la contratación del arquitecto Alvaro decidió el juez instructor deducir testimonio. Esa resolución no fue recurrida y será en las nuevas Diligencias que en su caso se incoen donde pueda tener sentido practicar la diligencia solicitada. Dada la naturaleza progresiva del proceso penal la decisión de practicar una diligencia puede revocarse, expresa o tácitamente, cuando el curso del proceso demuestre que carece de sentido.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme al artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto la Sala acuerda,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel y la entidad JARDÍN SAN AMARO, S.L.,UNIPERSONAL, contra el Auto de fecha 6 de noviembre de 2007, dictado en las Diligencias Previas nº. 4202/2006 que se tramitan en el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Santiago de Compostela y se confirma dicha resolución, así como el Auto de 19 de diciembre de 2007 desestimatorio del recurso de reforma.

No se hace imposición de las costas procesales.

Notifíquese este Auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso ordinario; y remítase testimonio del mismo al Juzgado de Instrucción de procedencia para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por este Auto, del que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.- JOSE GOMEZ REY.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.