Auto Penal Nº 136/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2658/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 136/2020

Fecha del auto: 16/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2658/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante. (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2658/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 136/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 16 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) dictó sentencia el 15 de abril de 2019, en el Rollo de Sala nº 24/2018, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 28/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, en la que se condenó a Pablo Jesús como autor de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximarse a la menor Visitacion. a una distancia inferior a 300 metros, tanto de su domicilio, colegio o cualquier lugar donde se encuentre, durante un período de seis años, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio, telegráfico, postal, telemático, etc. durante el mismo período, y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Visitacion. en la cantidad de 6.000 euros.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Isabel Tejada del Castillo, en nombre y representación de Pablo Jesús, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en los artículos 9 y 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia e interdicción de la arbitrariedad.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación y falta de análisis de las pruebas practicadas.

4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el respeto a las normas procesales y a la firmeza de las resoluciones.

5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 183.4 d) del Código Penal, e inaplicación del artículo 620.2 del Código Penal.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-A) El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el motivo segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en los artículos 9 y 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, del derecho a la presunción de inocencia e interdicción de la arbitrariedad; el motivo tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación y falta de análisis de las pruebas practicadas; y el motivo séptimo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 183.4 d) del Código Penal, e inaplicación del artículo 620.2 del Código Penal.

En el motivo primero el recurrente alega la ausencia de motivación fáctica en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia, y cuestiona la declaración de la víctima; en el motivo segundo se sostiene que se le condena acogiendo sólo como prueba la declaración de la víctima, y descartando las demás pruebas propuestas por la parte; en el motivo tercero se denuncia que no se ha valorado el informe psicológico presentado por la defensa; y en el motivo séptimo se mantiene que la menor no describió como eran los tocamientos, no teniendo los mismos la entidad suficiente para conformar el delito de abuso sexual.

De la lectura de los citados motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, se cuestiona la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal, y lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los mencionados motivos.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).

C) La sentencia recurrida relata en los hechos probados, en esencia, que el acusado, padre de la menor Visitacion., nacida en NUM000 de 2002 de su relación con Ana, de la que separó en el año 2008, y con la que acordó un régimen de visitas para estar junto con su hija los fines de semana alternos, a partir del año 2010, sin que conste empleare intimidación o violencia, y durante el fin de semana que estaba en su domicilio, y sobre todo cuando estaban solos en la casa, le tocaba con los dedos por encima de la ropa y después debajo de las braguitas frotando las partes íntimas de la menor cuando estaban echados en el sofá del comedor. Estos tocamientos sucedieron hasta el mes de julio de 2013 varias veces, al menos en 4 ocasiones.

También en el verano de 2012 el acusado le enseñó en el ordenador a su hija menor cuando estaba en casa, durante el fin de semana que le correspondía por el régimen de visitas, una película de dibujos animados referido a la procreación humana, e inmediatamente después otra de contenido pornográfico haciéndole tocamientos con dedos a su hija en sus partes íntimas, tanto antes como después del visionado del video pornográfico.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

La Audiencia ha valorado el testimonio de la víctima, Visitacion. - que contaba con once años al tiempo de presentarse la denuncia, y dieciséis años cuando declaró en el plenario-, y el Tribunal considera su declaración firme y creíble, destacando que ha sido persistente sin contradicciones relevantes, y no aprecia que se desprenda de sus manifestaciones odio hacia su padre ni intento alguno de agravar la conducta del mismo, infiriendo el Tribunal que la menor no busca perjudicar a su padre.

La Audiencia refiere en cuanto al informe psicológico elaborado por la Dra. Begoña sobre credibilidad de la menor, y en torno al cual la defensa mostró sus objeciones por no haberse aportado íntegramente la entrevista de la menor (que duró cuatro horas), que, aun siendo tal extremo cierto, resulta inoperante, pues el Tribunal pudo observar directamente la calidad del testimonio de la víctima, que fue sometido a contradicción durante el juicio oral.

En este sentido, esta Sala ha señalado que los informes periciales no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y, en su caso, con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (entre otras, STS 179/2014, de 6 de marzo).

Asimismo, valora la Sala sentenciadora las declaraciones testificales de la madre de la menor y de sus tías Blanca y Camino, hermanas de su madre. Camino manifestó que observó en el historial de Google de su ordenador que había dejado a su sobrina, para que utilizara el programa de 'Paint', unas búsquedas inapropiadas, como violación y abusos a menores, y se lo contó a su hermana Ana; ésta declaró que, tras conocer esta noticia, habló con su hija que se puso a llorar y le dijo que eso era un secreto, después se enteró de lo sucedido a través de su hermana Blanca, a quien le contó los hechos la menor.

A diferencia de lo apuntado por la parte recurrente, también se refiere el Tribunal a las pruebas aportadas por la defensa, si bien no han sido valoradas en el sentido que interesaba a la parte. Así el tío paterno, Feliciano, siempre en un tono favorable a los intereses del acusado, manifestó que tuvo una conversación con su sobrina después de la denuncia, pero que ésta se mantenía en su versión, lo que para el Tribunal viene a corroborar la persistencia de la menor en sus declaraciones; y, por otra parte, señala la Audiencia que no resulta de interés el informe psicológico aportado por la defensa, pues versa sobre la calidad científica del informe de la Dra. Begoña, al que se ha hecho referencia, y sobre el perfil psicopatológico del acusado, en cuanto que él mismo no presenta ninguna anomalía psicológica, lo que no en modo alguno supone que no haya podido cometer los hechos que se le imputan.

Por tanto, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

Conforme a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El motivo cuarto se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el respeto a las normas procesales y a la firmeza de las resoluciones.

Se alega que el Ministerio Fiscal solicitó en el escrito de conclusiones la pena de tres años de prisión, remitiéndose el procedimiento al Juzgado de lo Penal, pero que al inicio del juicio oral manifestó que había cometido un error y que la pena era de hasta de seis años de prisión por lo que la competencia le correspondía a la Audiencia Provincial, sin que la defensa pudiera contestar a este cambio de la acusación en el escrito de defensa ni proponer nueva pruebas, habiéndose producido indefensión.

B) Señala la STS 675/2016, de 22 de julio, que el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio).

C) Según la doctrina jurisprudencial expuesta, el principio acusatorio implica el derecho a ser informado de la acusación, y el deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia, existiendo vinculación del Tribunal respecto a los hechos, la calificación jurídica y la pena solicitada por la acusación.

El Ministerio Fiscal, sin apartarse del objeto de la causa, está legitimado para realizar modificaciones a su escrito de conclusiones provisionales, tanto en fase previa, al inicio de las sesiones del juicio oral, como una vez practicada la prueba; contemplando expresamente el art. 788.4 LECRIM la posibilidad de que la defensa pueda solicitar y obtener del órgano judicial la suspensión de la vista cuando haya un cambio del título de imputación.

Al inicio del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, el Ministerio Fiscal (única parte acusadora), respetando la identidad de los hechos recogidos en el escrito de acusación, advirtió el error sufrido dado que los hechos tenían que ser juzgados conforme a la redacción del Código Penal operada por LO 5/2010 y vigente al tiempo de los hechos por lo que la pena a imponer oscilaba entre dos y seis años, y los hechos habían sido calificados bajo los parámetros de la redacción del Código Penal vigente antes de dicha reforma, en consecuencia el marco competencial era superior al del Jugado de lo Penal y propio de la Audiencia Provincial.

De todo ello pudo defenderse el acusado puesto que estaba oportunamente informado, transcurriendo un importante lapsus de tiempo hasta que se celebró el juicio ante la Audiencia Provincial, y no hubo variación alguna en los hechos objeto de acusación, variando la pena solicitada para adecuarse a la legalmente prevista al tiempo de cometerse los hechos.

Debemos recordar, que la situación de indefensión exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El motivo quinto se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con base en el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y el motivo sexto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alega en ambos motivos, en síntesis, que el retraso de la causa se debió a un error del Ministerio Fiscal, que se dio cuenta tres años más tarde de que había realizado mal el escrito de acusación.

B) La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

C) En el caso actual, hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia -que señala la tardanza en dar traslado de la causa para su calificación, el tiempo transcurrido desde la elevación de la causa por el Juez Instructor hasta la fecha de celebración de la primera vista en el Juzgado de lo Penal, y el tiempo transcurrido hasta que se celebró el juicio en la Audiencia-, estando la causa paralizada durante algo más de tres años, no puede hablarse de una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.