Auto Penal Nº 1364/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 561/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 45/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 14/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas, se dictó sentencia, con fecha 12 de diciembre de 2013 , en la que se absuelve a Lorena , a Guillermo y a Maximiliano , de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil, de estafa y de apropiación indebida por los que venían siendo acusados.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por la entidad 'ATALAYA AZUL S. L.', mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñalver Garceran, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y los acusados absueltos, mediante escritos presentados por los Procuradores D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra (en representación de Lorena ) y D. Julio Alberto Rodríguez Orozco (en representación de Guillermo y de Maximiliano ), se opusieron al mismo.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

Fundamentos

ÚNICO.- En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 392 , 248 , 250 y 252 CP . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1.2 y 3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, resultando contradictorios con lo verdaderamente acontecido, y por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. Los cuatro motivos están, en el caso, vinculados entre sí, por lo que pueden ser abordados agrupadamente.

A) En el motivo primero denuncia que la valoración probatoria de la Audiencia es arbitraria e irracional.

Defiende que el examen de la documental (folios 123, 124, 178 y 179) demuestra que las certificaciones emitidas por la acusada eran falsas y que éstas no obedecieron a trabajos reales, como lo acredita también la testifical de los trabajadores que vienen a manifestar que ni siquiera conocen a la acusada, que trabajaban para 'Palmacan-A', que fue la entidad que en realidad realizó las obras del edificio 'Euro 2000', confirmado todo ello por la declaración de la jefa de obra ( Ana ). Esas certificaciones falsas tenían como único fin dar cobertura al plan urdido por los acusados de apropiarse indebidamente de los 439.512 euros en perjuicio de la entidad que ejerce la acusación particular.

En el motivo segundo considera indebidamente inaplicados los arts. 392 , 248 , 250 y 252 CP , en virtud de los 'hechos que deberían haber sido declarados probados en la sentencia' y que se relatan a continuación.

En el motivo tercero insiste en que aquellas documentales y especialmente la contestación recibida de la Tesorería de la Seguridad Social, refiriendo la relación de tan solo cinco trabajadores por los que se había cotizado, acreditan la falsedad de las certificaciones y el plan preconcebido por los acusados con el fin de dar un viso de legalidad a la apropiación o estafa de los 439.512 euros.

En el motivo cuarto por la vía del quebrantamiento de forma se reitera que las pruebas practicadas y especialmente las documentales debieron llevar a la Sala a declarar probado que Lorena cobró un pagaré por importe de 439.512 euros, nominativo a su favor, expedido por 'Constructora Palmacan-A S. L.', sin que existiese justificación alguna para tal pago, librado por Guillermo , compañero sentimental de Lorena , como apoderado de Palmacan-A, y por Maximiliano en su calidad de Administrador Único de esta última entidad.

B) Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

La resolución del presente recurso pasa, en segundo lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia sólo juega en favor de quien resulta acusado o juzgado en un procedimiento penal, o por extensión, disciplinario o en general restrictivo de derechos, pero no en favor de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de éste último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

Por otra parte, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no observamos la errónea valoración de la prueba que se denuncia; ni los vicios formales que se denuncian en la redacción de la sentencia.

D) En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que: '...los acusados, Maximiliano y Guillermo , actuando el primero como administrador único de la entidad 'Constructora Palmacan-A, S.L.' y el segundo como socio y apoderado de la misma, libraron un pagaré por importe de 439.512 euros a nombre de la compañera sentimental de Guillermo , la también acusada Lorena , pagaré que fue cobrado por la acusada el 3 de Abril de 2006, incorporándolo a su patrimonio. La entrega de dicho pagaré fue realizada sin el conocimiento de Eugenio , hermano del acusado Guillermo , y que participaba al 50% de la entidad 'Holding Martínez Negrín Alonso, SL' que era la socia única de 'Constructora Palmacan-A, SL.' La Audiencia hace una análisis exhaustivo y con rigor de todas las pruebas de que dispuso, de cargo y de descargo, y advierte dudas razonables y fundadas en cuanto a la forma en que suceden los hechos y respecto a la versión ofrecida por las acusaciones, no llegando a la convicción con la certeza que exige un fallo condenatorio de que los hechos hubieran sucedido como proponen las acusaciones, y por ello y aplicando realmente el principio in dubio pro reo dicta un fallo absolutorio. Así, en el fundamento de derecho primero de la sentencia se expresa que: 'Los hechos declarados probados no son constitutivos, ni del delito de apropiación indebida por el que acusa el Ministerio Fiscal, ni el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de estafa, ni tampoco del delito continuado de apropiación indebida, por los que acusa la acusación particular'. Advirtiendo a continuación que: 'Este Tribunal considera que existen serias dudas de la forma en que sucedieron los hechos y considera que la versión que dan los acusados no es descabellada ni descartable. Los tres acusados niegan haberse apropiado de cantidad alguna de 'Constructora Palmacan-A SL' así como de haber engañado a Eugenio , hermano del acusado.' Continua la sentencia abordando la declaración de los acusados Lorena y Guillermo , destacando que sostienen, en esencia, que la primera contrataba a los trabajadores para la obra del edificio Euro 2000 y los cedía a Constructora Palmacan-A SL, que al subcontratar obtenía beneficios fiscales, y por ello Constructora Palmacan-A SL, debía a la acusada la cantidad pagada mediante el pagaré por importe de 439.512 euros.

Seguidamente se analiza la prueba de cargo, especialmente la declaración del testigo Eugenio , hermano del acusado Guillermo , quien manifiesta en el acto del juicio 'de forma dubitativa y nada convincente', que no sabía que se contrató a Lorena , que él estaba a pie de obra del edificio que se estaba construyendo y que no gestionaba la administración, y no se enteraba de nada de lo que se hiciera en la oficina. Manifiesta que nunca se dirigió al acusado Maximiliano para que le firmara un cheque. Declara que él era el que pagaba a los trabajadores de la obra con nómina y aunque en un primer momento declaró que solo les pagaba en metálico si había alguna diferencia con la nómina, terminó admitiendo que les pagaba todo en metálico, que ha sido lo que han declarado los trabajadores, que declararon como testigos en el acto del juicio y que manifestaron que las nóminas se las pagaba D. Eugenio en metálico. Cuando se le preguntó quién le daba el dinero para pagar a los trabajadores, contesta que se le daba un talón al dicente que lo cobraba en efectivo y con ello pagaba él directamente a los trabajadores. Manifiesta el testigo que la acusada Lorena nunca le dio dinero para pagar a los trabajadores y que de la administración se ocupaba su hermano que tenía como persona de confianza al acusado Maximiliano .

Los trabajadores declararon que para ellos quien los contrataba era Constructoras Palmacan-A SL, y que les pagaba D. Eugenio en efectivo, si bien manifiestan que se firmaban muchos contratos y que era Eugenio el que les decía que tenían que ir a la oficina a firmar. No recordaban haber trabajado para Lorena , si bien admiten que muchas veces cambiaban de empresa pero siempre firmaban en la misma oficina.

El testigo D. Jose Carlos , administrador mancomunado de Constructoras Palmacan-A SL desde 2008, declaró en el acto del juicio que examinó las cuentas porque D. Eugenio estaba preocupado por el tiempo que no estuvo en la sociedad y le pidió que revisara la contabilidad y vio que había pagos, como el que se hacía a la acusada, que era grande y sin justificación y se lo dijo a D. Eugenio ; manifiesta que no sabe que hay facturas en otros ejercicios a favor de Dª Lorena , manifiesta que no sabe cuando se contabilizaron esos pagos a favor de la acusada y si en esa época estaba D. Eugenio , y tampoco sabe que la empresa recuperó el IGIC de esas facturas; que del 2002 no miró nada sólo miró la contabilidad de la época del último trimestre del 2005 hasta Octubre del 2006, que vio la corrección que se hizo en el 2005 del 2002. También dice que en el año 2009 se la abrió una inspección a Palmacan-A del ejercicio del 2004 y 2005, que justificaron el saldo a favor de Lorena y presentaron una carta de ella reclamando esa cantidad, reclamaron el saldo no el pago; exhibido doc. nº 31 y 32 aportado por la defensa dice que conoce esa operación y que sabía que en su día Lorena estaba siendo inspeccionada, que no sabía que era por su relación con Palmacan-A.

El testigo D. Dionisio , administrador mancomunado de Constructora Palmacan-A SL desde 2008, declara que hubo una inspección a Palmacan-A y por eso sabe que hubo un pago y que se debía a un ajuste que venía del año 2002; manifiesta que lo que hubo en el 2005 fue un ajuste pero la operación fue en el año 2002, dice el testigo que Lorena figuraba como prestación de servicios como pago en caja y que ese pago no fue real y por eso se ajustó en 2005. Declara, también, que dentro de la empresa había habido muchos ajustes.

Cree que por esto se abre una inspección de Hacienda a la acusada y en la inspección que hizo Hacienda a Palmacan-A se levanta un acta pero por otra razón distinta al pago a Lorena . Declara que se aprobaron las cuentas de los ejercicios anteriores al año 2008, año en el que los hermanos llegan a un acuerdo y que por ese motivo tuvieron que cancelar una serie de deudas.

La testigo Dª Ana , declara que trabajó para Palmacan-A del año 2002-2005 y era la jefa de obra del edificio Euro 2000, declara que D. Eugenio era el que iba por la obra y se certificaba mensualmente, dice que en el año 2005 fueron despedidos todos y D. Eugenio también, admite que trabajó para Palmacan-A y también para otras empresas.

Por su parte la testigo Dª Sacramento , manifiesta que conoce a la acusada pero que ella sepa Lorena no contrataba mano de obra, que Guillermo era el apoderado y el otro acusado era el hombre de confianza de Guillermo . Dice la testigo que Eugenio era quién seleccionaba al personal y Guillermo el que les daba de alta en la empresa para la que se necesitara y que a los trabajadores los pagaba Palmacan-A, también la echaron en octubre de 2005, era la contable de Palmacan-A y que denunció a la acusada Lorena por agresión y que ésta no trabajaba allí.

Por último el testigo, D. Carlos Jesús manifestó que es auditor externo de cuentas de Palmacan-A desde 2006, antes lo era de auditora Auren Auditores, que conoce la auditoría, que el saldo a favor de Lorena era 0 en el 2006 coincidiendo con el del 2005, ve un ajuste contable en el 2005 por una factura del 2002, que desconoce que Palmacan-A recuperara el IGIC de esa factura. Declara que el auditor no tiene que dar por bueno ningún pago, que pidió documentación al anterior auditor para justificar ese saldo y le aportó facturas que lo justificaban y Lorena confirmó el recibo de dinero, que el auditor anterior le dijo que había una deuda con Lorena , que desconoce si D. Eugenio tenía acceso a la contabilidad de Palmacan-A y si fue despedido de la empresa.

Para la Audiencia quedó claro que todos los trabajadores que declararon en el acto del juicio pensaban que trabajaban para Constructoras Palmacan-A SL, sin embargo por la prueba documental (folios 266 a 278) ha quedado acreditado que esos trabajadores, en al menos algunos meses del año 2002, estaban dados de alta en la Seguridad Social por la acusada Lorena , y así consta en la documentación remitida al Juzgado de Instrucción por la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta documental facilitada por un organismo público tiene para este Tribunal pleno valor probatorio y, a nuestro juicio, no es incompatible con que los trabajadores consideraran que su empleadora era Palmacan-A pues firmaban todos los contratos en la misma oficina. Pero es que de la prueba documental también queda acreditado que los trabajadores eran contratados por otras empresas y prueba de ello son las nóminas que aportó en el Juzgado de Instrucción el trabajador y testigo D. David .

El testigo Jaime , manifestó en el acto del juicio que no conoce a la empresa Talandre, pero que D.

Eugenio le dijo que iba a poner una empresa a su nombre que era Palmacan-A, que sólo estuvo a su nombre pocos meses y después por orden de D. Eugenio firmó y la pasó al yerno de D. Eugenio , que le dijo que era para coger otra obra, que D. Eugenio le daba las órdenes, que no tiene estudios, que cuando se la devolvieron al yerno no le dieron al dicente nada por el traspaso.

De todo ello deduce el Tribunal de instancia que es posible y en absoluto es descartable que los hechos ocurrieran como dicen los acusados, es decir que Constructoras Palmacan-A SL, subcontratara con la acusada Lorena , de forma que está cedía a los trabajadores y que ello generó la deuda en el año 2002 y que se pagó en el año 2005, por Palmacan-A mediante un pagaré de 439.512 euros.

Destaca la Audiencia cómo la acusación particular manifiesta que se falsificaron las certificaciones de obra, e incluso se alude a que se facturó por días que ni siquiera eran laborables. Pues bien los testigos han manifestado que trabajaban 10 horas diarias, si a ello se une que el propio Eugenio reconoce que pagaba a los trabajadores 'extras' fuera de nómina, que además los pagaba en efectivo y que no llevaba la administración de la sociedad y según él todos los empleados eran de Palmacan-A cuando ha quedado acreditado que lo eran también de otras empresas, incluso de una suya aunque apareciera a nombre del testigo D. Jaime , no consideramos que exista prueba suficiente para considerar falsificadas las certificaciones a las que alude la acusación particular.

Explica la Audiencia en su sentencia que es cierto que las relaciones entre los hermanos, al menos en el ámbito empresarial, eran malas y tenían o tienen varios procedimientos abiertos entre ellos y también es cierto que D. Eugenio fue despedido de Constructoras Palmacan-A SL, para la que además de ser socio trabajaba y expulsado de las oficinas porque así lo declaran varios de los testigos; sin embargo no es menos cierto que para esta Sala, D. Eugenio era perfecto conocedor del descontrol en el que se hacían las cosas en Constructoras Palmacan-A SL, el mismo reconoció que cobraba cheques en efectivo para pagar a los empleados. Resulta sorprendente para este Tribunal que una empresa como Palmacan-A que movía una importante cantidad de dinero pagara en efectivo a sus empleados y la única explicación que encuentra es que estos empleados no eran de Palmacan-A sino de otras empresas, como es el caso de Lorena o del propio D. Eugenio , pues se insiste D. Jaime , que aparece como empresario del trabajador D. David , dijo con toda claridad en el acto del juicio y sin que exista ningún motivo para dudar de su testimonio que D.

Eugenio le dijo que le iba a poner la empresa a su nombre, que estuvo solo unos meses y que luego le dijo que firmara para ponerla a nombre del yerno de D. Eugenio .

Es posible que D. Eugenio no supiera que una de las personas que figuraba como empleadora de los trabajadores fuera la acusada Lorena , el mismo reconoció que la administración la llevaba su hermano y que él estaba a pie de obra, pero ello no es suficiente a juicio de esta Sala para considerar acreditada la existencia de los delitos por los que se acusa, falsedad en documento mercantil, delito continuado de apropiación indebida o delito continuado de estafa.

En fin, concluye razonablemente la Audiencia que, estamos ante un caso claro de duda que debe resolverse a favor de los acusados, es sospechoso que se pague en el año 2005 una deuda generada en el año 2002, cuando precisamente en ese año 2005 se ha despedido a uno de los socios y se le ha impedido entrar en las oficinas así como examinar las cuentas de la sociedad, pero también es muy extraño que en el año 2002 la acusada dé de alta en la Seguridad Social a empleados que trabajaban en el edificio que estaba construyendo Constructoras Palmacan-A SL con la única finalidad de que en el año 2005 pueda cobrar una cantidad que no le adeudan.

En cuanto al error facti que se denuncia es lo cierto que el Tribunal de instancia no se separa de la documental que se cita. En todo caso los 'documentos' aportados por la querellante no son literosuficientes para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

Lo cierto es que ninguno de los hechos nucleares que afirma la parte recurrente resultó probado con la certeza exigible para dictar una sentencia condenatoria. El Tribunal a quo, pues, valora correctamente las pruebas de que dispuso y no llega a la certeza o, por mejor decir, alberga una duda razonable respecto a la participación que se imputa a los acusados y por ello indefectiblemente procede a dictar una sentencia absolutoria.

La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba.

Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por las acusaciones para respaldar sus imputaciones y de las pruebas de descargo. Por otra parte y en el caso no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.