Auto Penal Nº 1367/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10322/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.367/2018

Fecha del auto: 25/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10322/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: LG-CA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10322/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1367/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 25 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 18 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 62/2017, dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 1420/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo, por la que se condena a Epifanio, como autor, criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia e intimidación, en establecimiento abierto al público y con uso de arma o instrumento peligroso, previsto en el artículo 242.1º, 2º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de las atenuantes de grave adicción y de reparación del daño, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y como autor, criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, previsto en el artículo 147.2º del Código Penal, a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de dos euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales; y a Fausto, como autor, criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia, en establecimiento abierto al público, con uso de arma o instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años y cuatro meses, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Epifanio al pago de una indemnización a Juan. de 280 euros y a Mario., en este caso conjunta y solidariamente con Fausto, de 500 euros y de la suma que se determine en el trámite de ejecución de sentencias, por el valor del cajón de la caja registradora sustraído y de los daños causados en la caja registradora.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Fausto y Epifanio formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó sentencia de 18 de abril de 2018, en el recurso de apelación número 10/2018, desestimando en su integridad el interpuesto por Fausto y estimando parcialmente el interpuesto por Epifanio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia consideró indebidamente aplicada la agravante de reincidencia y revocó el pronunciamiento de la Sala de instancia en este punto, procediendo consiguientemente a la determinación de una nueva pena, para Epifanio, de cuatro años de prisión. El resto de los pronunciamientos se mantuvieron incólumes.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Epifanio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Tamara Ucha Groba, y Fausto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Marcelino García de la Cruz Romeral, formulan recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Epifanio

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de las reglas de determinación de la pena del artículo 66 del Código Penal.

Fausto

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.3 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 21.7º del mismo texto legal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

RECURSO DE Epifanio

PRIMERO.-Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de las reglas de determinación de la pena del artículo 66 del Código Penal.

A) Aduce que, pese a que el órgano de apelación estimó parcialmente su recurso, eliminando la agravante de reincidencia y pese a la concurrencia de dos atenuantes, rebajó la pena en un sólo grado, imponiéndola en su mitad superior, en contra de lo establecido en las reglas de determinación de la pena, del artículo 66 del Código Penal.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El Tribunal Superior de Justicia, una vez que estimó la impugnación de la concurrencia de la circunstancia de reincidencia, formulada por el recurrente, procedió a individualizar la pena correspondiente, al quedar invalidada la impuesta por el Tribunal de instancia. En tal sentido, la Sala de apelación, a la vista de que concurrían dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, recurrió al tenor del artículo 66.1º.2º del Código Penal. Sobre esta base, consideró oportuno disminuir la pena en un grado, habida cuenta que no encontraba razón alguna para calificar a las dos atenuantes, en su conjunto, como de especial intensidad. Dentro de la extensión señalada, acordó imponer la pena concreta de cuatro años de prisión, habida cuenta de las circunstancias que rodearon los hechos y, en particular, que fue Epifanio quien desplegó la mayor violencia y quien exhibió el cuchillo de 17 centímetros de hoja y se lo puso en el cuello a la responsable del supermercado, sujetándole fuertemente y tumbándole de costado sobre el mostrador.

El proceso de individualización realizado por el Tribunal Superior de Justicia merece ser ratificado. En efecto, en uso de su facultad discrecional, estimó oportuno la disminución de la pena en un sólo grado, puesto que ninguna de las circunstancias atenuantes concurría con una especial intensidad. A continuación, dentro de la extensión resultante, acudía a criterios plausibles para la fijación de la pena en concreto, basados en la mayor reprochabilidad y gravedad de los hechos. En definitiva, destaca dentro de los hechos probados, el despliegue de violencia por parte del acusado, que en una adecuada proporcionalidad de la pena, no puede pasar inadvertida a la hora de su individualización.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Fausto

SEGUNDO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Sostiene que no se ha desarrollado un mínimo de actividad probatoria de cargo, que determine su culpabilidad y que, ni siquiera, se han podido esclarecer los hechos de una manera cierta y definitiva. Considera que existen dudas más que razonables para poder estimar que participó de común acuerdo con el coacusado Epifanio.

B) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

C) En resumen, los hechos declarados probados en el presente procedimiento, relatan que el día 16 de mayo de 2017, hacia las 13:10 horas, los dos recurrentes, mediando un previo y común acuerdo entre ellos, tanto en la acción como en el resultado, y con el propósito de obtener un beneficio ilícito, acudieron en un vehículo Peugeot, propiedad de Fausto, a las inmediaciones del supermercado 'Molliños', propiedad de Mario., situado en Panjón (Nigrán) y, mientras Fausto esperaba al volante en el interior del vehículo, preparado para emprender la huida y en funciones de vigilancia, Epifanio entró en el supermercado y, esgrimiendo un cuchillo de 17 centímetros de longitud de hoja, que llevaba consigo, sujetó a Juan., responsable del establecimiento, tumbándole de costado sobre el mostrador, al tiempo que le ponía el cuchillo en el cuello para asustarle y le exigía que le diera el dinero de la caja registradora. Finalmente, Epifanio manipuló con el cuchillo la caja registradora, haciéndose con 500 euros y abandonando a continuación, corriendo, el supermercado, y se subió al vehículo en el que esperaba Fausto.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante y que su valoración era concorde con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, de suerte que no quedaba resquicio alguno para albergar una duda fundada. Además, frente al acervo probatorio, explicitado por el Tribunal de instancia y al que se remitía el órgano de apelación (esencialmente, las testificales de las dos empleadas del Supermercado), el Tribunal Superior no podía menos que destacar que el relato de hechos probados, reducido a su mera secuencia objetiva, apuntaba a la actuación en concierto de ambos acusados. Frente a esta evidencia objetiva, las alegaciones del recurrente, que no la negaban, sino que la que interpretaban, eran inatendibles. Como se ha dicho, Fausto no negaba la participación de Epifanio en los hechos. Simplemente manifestaba que le recogió y le llevó hasta el supermercado, donde le esperó a la puerta y, cuando le vio salir, le recogió y le llevó hasta su casa.

La valoración del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La versión del recurrente no es verosímil. Resulta difícilmente imaginable que una persona, que tiene intención de asaltar, cuchillo en mano, un establecimiento, disponga para su traslado de un conductor totalmente desvinculado y desconocedor de esa conducta. Implicaría, cuando menos, someterse a un riesgo de que esa persona se desligase de los hechos. Pero, además, que el recurrente espere y recoja a Epifanio, que sale corriendo del establecimiento a toda prisa, en esas circunstancias, es incompatible con una actuación desligada del iter delictivo. Igualmente, el Tribunal de instancia había señalado el dato de que, según lo pusieron de relieve varios testigos y así se reflejaba en el informe de la Guardia Civil, el vehículo utilizado, propiedad de Fausto, tenía algunos de los números de la matrícula tapados con pegatinas, y, de acuerdo a sus propias manifestaciones, una vez que bajó Epifanio - a quien decía no conocer nada más que de vista - del vehículo, esperó 'aguantando la marcha', a que volviese aquél y, cuando lo hizo, con la cara semicubierta, con un cuchillo en la mano y con una caja registradora en la mano, le ayudó a abrir la puerta y arrancó a gran velocidad.

De todo ello, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante. Por otra parte, el relato de hechos probados es autosuficiente. Es igual que existan datos confusos o no aclarados. Lo decisivo es que queden acreditados los hechos que conforman el ilícito penal por el que se acusa al recurrente. La omisión o falta de clarificación de detalles accesorios carece de relevancia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 242.3 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 21.7 del mismo texto legal.

A) Aduce que era totalmente desconocedor de que el coacusado Epifanio llevase consigo un instrumento peligroso. Argumenta que la primera vez que vio el cuchillo fue en el interior del supermercado. Por ello, estima inadecuado que se le extienda la aplicación del subtipo agravado de uso de armas, pues ni estuvo presente cuando se esgrimió el cuchillo ni conocía de su existencia.

En segundo lugar, estima que la atenuante de reparación del daño debería apreciarse como muy cualificada. Indica que la cantidad consignada se correspondía a la solicitada por el Ministerio Fiscal como responsabilidad civil solidaria para ambos acusados y que, si se toma en consideración que la reparación de la caja registradora y el valor del cajón pueden quedar satisfechas con el sobrante del conjunto consignado con carácter solidario, se concluye que el daño causado ha quedado total y absolutamente satisfecho.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El recurrente plantea una doble cuestión. La primera de ellas entra en conflicto con la declaración de hechos probados, que, como se ha puesto de relieve anteriormente, describen una participación en concierto entre ambos recurrentes, con reparto de funciones.

En tales circunstancias, procede la extensión de la circunstancia agravante de utilizar instrumentos o armas peligrosas a ambos coautores.

En segundo lugar, y respecto de la aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño, el Tribunal Superior de Justicia confirmaba la respuesta dada por la Audiencia a esta alegación. En concreto, el Tribunal de instancia estimaba que '... La responsabilidad civil, solicitada por la acusación y a la que se condena, no asciende sólo a la cantidad de dinero sustraído, sino al valor del cajón de la caja registradora, también sustraído, y al importe de los daños causados en la caja para sustraer el cajón, y, si bien dichos importes no están cuantificados, ni siquiera se ha considerado una cantidad estimativa para cubrir estos conceptos. De ahí que la reparación no es total.'

Al margen de ello, la Sala de apelación estimaba que no podía establecerse una relación automática entre la apreciación de la atenuante como muy cualificada y la consignación de los daños efectuados, pues decía, citando la sentencia de esta Sala 654/2016, de 15 de julio, que llevaría a una 'objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena'.

La respuesta del Tribunal Superior se ajusta a derecho. Esta Sala ha rechazado el otorgamiento automático a la consignación del importe del daño de la consideración de circunstancia atenuante muy cualificada, si no constan circunstancias concretas que apunten a una mayor intensidad del hecho reparador.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación, formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.