Auto Penal Nº 1370/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 665/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.370/2018

Fecha del auto: 04/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 665/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 665/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1370/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 4 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en el Rollo de Sala nº 22/2016, dimanante de las Diligencias Previas n° 1854/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villafranca del Penedés, se dictó sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Condenar a Felix, como autor de un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cinco meses y siete días de prisión y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de 6 € y con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la entidad BBVA en la suma de 54.041,75 € por los perjuicios ocasionados.

Condenar al acusado Genaro, como autor de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cinco meses y siete días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la entidad BBVA en la suma de 11.422,25€ por los perjuicios ocasionados.

Se impone a cada uno de los acusados un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. El tercio restante se declara de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Felix y por Genaro, mediante la presentación de los correspondientes escritos, ambos por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Serrano Moreno.

Genaro alega como motivos del recurso:

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Infracción de ley, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Felix alega como motivos del recurso:

1.- Vulneración de precepto constitucional, del artículo 24 de la Constitución, del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.-Vulneración de precepto constitucional, del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

3.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 74, 248.2 y 250 todos ellos del Código Penal.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida el BBVA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Isabel Cebrián Palacios, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

RECURSO DE Genaro

En atención al contenido de los artículos 901bis a) y 901bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede resolver en primer lugar el tercer motivo del recurso en el que se alega quebrantamiento de forma.

PRIMERO.- A)El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Considera que la frase que aparece en los Hechos Probados ' Felix, a sabiendas de la ilicitud de dicha actuación, con la intención de obtener un beneficio (...) a facilitar su cuenta corriente', permite deducir una prejudicialdad del fallo, ya que con expresiones de este tipo se establece una predisposición en contra de los acusados, decantando el fallo de la sentencia.

Incide en denunciar que no se ha valorado el error de prohibición invencible y no se ha individualizado la pena a su comportamiento, uniéndose al realizado por el otro acusado, sin tomar en cuenta la escasa entidad de lo sustraído, al nulo perjuicio causado a la víctima, el que se confundiera el domicilio del condenado, al afirmar que vivía en Madrid, en vez de un pueblo, a la edad del mismo, la educación que tiene y el conocimiento que posee de programas informáticos o de estafas en la red. Recuerda que, a diferencia del otro acusado, que abrió una cuenta para realizar las transacciones, el recurrente lo hizo en su propia cuenta y que sólo hizo una transacción.

B)Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 183/2016, de 04 de marzo) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el 'factum', en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( Sentencias del Tribunal Supremo 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26-11). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

C)Describen los Hechos Probados que, en el mes de octubre de 2006, Mateo era titular de tres cuentas corrientes del BBVA una a su nombre, otra a nombre de la empresa STRUKTUR S.A., de la que era apoderado y la tercera a nombre de la empresa GrupAvans España S.L., de la que también era apoderado.

Mateo operaba por medio de unas claves de acceso en la banca electrónica de dicha entidad. Desde el día 18 de octubre de 2006, personas desconocidas, tras haber obtenido de forma fraudulenta las claves de acceso de dichas cuentas, ordenaron una serie de transferencias desde las tres cuentas por un total de 71.472,05 €, sin que el titular tuviera conocimiento y por tanto sin que éste consintiera las mismas.

Dicha persona o personas no identificadas contactaron por una parte con el acusado Felix y por otra con Genaro, quienes, a cambio de una comisión, accedieron a facilitar una cuenta corriente, extraer el dinero en ella recibido y remitirlo a través de la entidad Western Union Correos a la persona que le fueran indicado. Así mismo, contactaron con un tercero ya fallecido.

El acusado Felix, a sabiendas de la ilicitud de dicha actuación y con la intención de obtener un beneficio, procedió en fecha 16 de octubre de 2006 a la apertura de una cuenta corriente en el BBVA, sucursal de Astrabudua-Erandio y a facilitar su número a dichas personas no identificadas. En dicha cuenta se recibieron las siguientes transferencias.

1) Desde la cuenta de Mateo y entre los días 18 y 20 de octubre de 2006, recibió transferencias por importe de 3.285'50 €, 2721'40 €, 346170 € y 2546'10 €, sumas que eran propiedad de Mateo y su esposa, sin autorización ni conocimiento de éstos.

2) Desde la cuenta de STRUKTUR S.A. y entre los días 21 y 25 de octubre de 2006, recibió transferencias por importe de 3.37245€, 2.635'9 €, 3.473Ž40 €, 2.528Ž70€, 3.519'10€, 2.481'30€, 3.48170 € y 2.520,40 €, sumas que eran propiedad de dicha entidad, sin autorización ni conocimiento de la misma.

3) Desde la cuenta de GrupAvans España S.L. y entre los días 27 y 30 de octubre de 2006, recibió transferencias por importe de 3.571'20€, 2.431'50€, 3.519'45 €, 2.485'90€, 3.482,65€ y 2.523'40 €, sumas que eran propiedad de dicha entidad, sin autorización ni conocimiento de la misma.

El acusado, que ninguna relación tenía con los remitentes de las transferencias, procedió a extraer parte del dinero recibido (51.78970 euros) y remitirlos en 18 envíos a destinatarios de Rusia y Letonia a los que tampoco conocía, apropiándose de la suma restante. En total extrajo 54.041,75 € y tuvo un beneficio personal de 2.252,05 €.

El acusado Genaro, por su parte, con idéntico conocimiento e intención, procedió en fecha indicada a facilitar su cuenta corriente del Banco de Crédito Balear S.A., sucursal de Mahón.

En dicha cuenta recibió en fecha 26 de octubre de 2006, la suma de 5.692'40 € y en fecha 29 de octubre de 2006 la suma de 5.729,85 € (en total 11.422,25 €), propiedad de la entidad Grup Avans España S.L., sin autorización ni conocimiento de ésta. El acusado, que ninguna relación tenía con los remitentes de la transferencia, procedió a extraer parte del dinero recibido y remitirlo a un destinatario al que tampoco conocía, apropiándose de un 5% de dichas sumas.

La entidad BBVA devolvió a Mateo y a las empresas de las que era apoderado la suma total fraudulentamente extraída por los acusados (65.464 €). Mateo no reclama. La entidad BBVA reclama por dichos importes.

No ha resultado acreditado que los acusados Felix y Genaro se conocieran o existiera concierto alguno entre ellos para perpetrar estos hechos.

No ha resultado acreditado que ambos acusados se conocieran o tuvieran alguna relación con Luis Andrés, investigado en esta causa y ya fallecido.

La presente causa, de sencilla tramitación ha tardado en instruirse y en ser enjuiciada 11 años, sufriendo constantes paralizaciones no imputables a los acusados.

De la lectura del relato de Hechos Probados y específicamente tomando en consideración la frase apuntada por el recurrente no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible y no han sido utilizadas expresiones jurídicas.

Lo que realmente plantea el recurrente es la de enfrentar el 'factum' a los razonamientos realizados por la Audiencia, que no comparte, por lo que rechaza la conclusión condenatoria a la que se llega. Entendiendo que no ha existido prueba suficiente para la condena.

Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

D)En cuanto a la pena impuesta al recurrente, el Tribunal la individualiza en 5 meses y 7 días de prisión (correspondiente a la pena inferior en dos grados a la pena en la mitad superior establecida en el artículo 249 CP por la continuidad delictiva).

Y motiva que para la imposición de las penas se ha tomado en consideración, junto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la falta de todo antecedente desfavorable y la concreta participación en los hechos que cada uno de ellos tuvo, dado que, si bien tuvieron una cooperación esencial, colaboraron en un entramado delictivo complejo del que no se ha acreditado que formaran parte. A ello debe añadirse el tiempo transcurrido desde los hechos y que el perjudicado es una entidad bancaria.

Es cierto que, aun cuando prosigue afirmando la sentencia, que la rebaja en dos grados comporta la imposición de idéntica pena, no obstante, precisa que en relación con Genaro se impone la pena en su mínima extensión y en cambio, respecto a Felix no se impone la mínima, dada la cantidad de transferencias realizadas y el perjuicio total causado. Pero finalmente les impone la misma a ambos acusados. Ello no es una cuestión que deba ser resuelta por este Tribunal, al recurrente se le ha impuesto una pena proporcional a la gravedad de los hechos y a sus circunstancias personales y se adecua a las pautas dosimétricas legales. Carece por tanto de gravamen el recurrente, por lo que sus alegaciones deben ser desestimadas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A)El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Considera insuficiente la prueba para descartar la existencia de un error de prohibición inevitable. Creía que la relación mercantil que se había establecido a través de internet era lícita. Comete un error la sentencia cuando afirma que vivía en Madrid, pues la realidad es que lo hacía en Mahón, donde la relación con la entidad bancaria no es tan profesionalizada como en las ciudades. Realizó una sola transferencia y al comunicarle el banco la posibilidad de que se estuviera cometiendo una irregularidad no realiza ninguna transacción más.

En el segundo motivo alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cita el folio 265 en el que se acredita que al recibir la segunda transferencia quedó bloqueada la cuenta informando la entidad que sería devuelta la cantidad, no habiendo obtenido beneficio alguno, no habiéndose llegado a consumar el delito. Por tanto, este habría sido un delito en grado de tentativa, por lo que no debió apreciarse un delito continuado.

Dado el contenido de los motivos y dado que no cita documento alguno con carácter de literosuficiente a efectos casacionales, reconducimos ambos motivos al análisis de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dando respuesta además a su discrepancia sobre la consideración del hecho de manera continuada.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

C)En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de la participación en los hechos de ambos recurrentes, dada la práctica identidad de las conductas y del perjudicado por los hechos.

Para su condena el Tribunal dispuso de la declaración de ambos acusados, de la testifical de Mateo y de la documental obrante en la causa.

Ambos acusados reconocieron que les ofrecieron un trabajo consistente en abrir una cuenta, recibir unas transferencias y que a continuación recibirían una llamada que le indicaría dónde y a quién tenían que enviar el dinero a través de Western Union. Y que a continuación recibirían otra llamada para comprobar que todo había ido bien.

Felix precisó que estuvo una semana o quince días a prueba, y matizó que no iba a recibir ninguna retribución y que no se llevó ningún beneficio o que 'no lo recordaba' y se remitió a la documentación que aportó en su declaración en instrucción, obrante a los folios 210 a 235. Dicha documentación permitió confirmar que el acusado abrió una cuenta corriente en el BBVA en fecha 16-10-2016 y que estuvo recibiendo transferencias y haciendo extracciones desde el 18 hasta el 30 de octubre de 2006. También se comprueba que en fecha 9 de noviembre de 2016 extrajo la suma final de 2.069,56 euros. Así mismo, aportó los resguardos de 18 envíos de dinero a través de Western Unión. También se incorporó a los autos en la documental citada, su contrato de trabajo, de una empresa de Polonia, en calidad de 'promotor de pagos'. Se precisa en el mismo que sus funciones eran 'suma de pagos en órdenes satisfechas de clientes asignados del área a la cuenta bancaria del empleado y de su transferencia a las jefaturas de la compañía o a otra cuenta bancaria señalada. Las transacciones de dinero se deben conducir a través de Western Union'. Y como retribución o sueldo se establece: 'El empleado cobrará 150 €, pagados en transferencia, entregado correctamente en tiempo y forma durante el primer mes del empleo. Luego de cumplido el primer mes, su sueldo será de 200 euros, pagados por cada operación entregada exitosamente durante los meses siguientes del empleo'.

Añadió que al cabo de quince días dejó de recibir transferencias e intentó contactar por correo electrónico sin recibir ninguna respuesta.

Por su parte Genaro también reconoció que buscaba un sobresueldo y encontró una oferta laboral en internet, en la que no le pedían ningún requisito, tan solo un número de cuenta corriente. Reconoció que recibía transferencias y que se quedaba un 5%. Afirmó que facilitó su número de cuenta de la entidad Banco de Crédito Balear y que recibió dos transferencias con las indicaciones de a quién debía ingresar el importe, detrayendo el 5% que se quedó. Señaló que solo realizó una transferencia y que en la segunda le llamó el director de su oficina bancaria y le alertó de un posible fraude, por lo que la devolvieron. El Tribunal destacó que este acusado no aportó ninguna documentación.

Por tanto, de la declaración de los acusados, de la víctima y de la documental obrante en autos, el Tribunal consideró acreditados los hechos, siendo el único tema discutible si cada uno de los acusados conocía o no que su actuación formaba parte de una maniobra ilícita y fraudulenta en perjuicio de otra persona. Ambos acusados, en el acto de juicio oral y con anterioridad en fase de instrucción, alegaron desconocimiento y proclamaron su confianza en la empresa por la que presuntamente habían sido contratados. El Tribunal no concedió credibilidad a su versión.

Con respecto a Felix afirmó que no solo no es analfabeto, sino más bien lo contrario, pues era publicista y comercial y tuvo una tienda de fotocopistería e informática en los años 90 y tenía 'estudios hasta primero de periodismo'. En el momento de los hechos tenía 45 años de edad, por tanto, se le presume un mínimo conocimiento tanto de la dinámica bancaria consistente en efectuar y recibir transferencias, como en la operativa a través de Internet, así como experiencia en relación con dichos temas. Precisó el Tribunal que, del contenido del contrato aportado, una persona adulta con experiencia laboral y comercial podía fácilmente inferir la ilicitud de lo que se le encargaba. A lo que añade que el tipo de trabajo era en sí mismo 'sospechoso' para cualquier persona de cultura media como el acusado.

Y lo mismo considera con respecto a Genaro. El mismo tampoco es analfabeto, tenía estudios de bachillerato y ya tenía un trabajo según afirmó. Contaba con 51 años en el momento de los hechos. Aun cuando no aportó documentación alguna, él mismo reconoció que no sabía de dónde era la empresa contratante. Esta no le pidió más requisito que un número de cuenta y reconoció que no conocía a nadie de esa empresa ni de la dirección de Internet donde encontró dicha oferta de trabajo y que, prácticamente con las mismas condiciones que el Sr. Felix, se avino a recibir dinero y a enviarlo percibiendo una comisión del 5%, tal y como reconoció.

Finalmente toma en consideración el Tribunal que ni uno ni otro denunciaron los hechos ni procedieron a devolver las sumas recibidas como comisión, ni se personaron ante la policía para colaborar en la investigación por tal hecho, conducta que hubiera sido la exigible de no haber tenido conciencia alguna de la maquinación engañosa de la que fueron partícipes.

Por ello el Tribunal rechazó la petición formulada por la defensa del acusado Genaro, de apreciar un error invencible del artículo 14 del Código Penal.

El Tribunal infiere de todos los datos de los que dispuso que los acusados conocían la ilicitud de su conducta, precisando, en referencia a Felix, argumento que es trasladable a Genaro (al establecer la sentencia la similitud en este aspecto entre ambos), que prefirieron ignorar cualquier extremo o dato relativo al origen y al destino del dinero y percibir una comisión por algo que, realmente, le era muy sencillo y fácil.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que estos no compartan la valoración que de las pruebas personales y la documental ha realizado el Tribunal Sentenciador, habiendo sido todo ello prueba suficiente y hábil para destruir su derecho a la presunción de inocencia. Quedó acreditado que los recurrentes recibieron las transferencias obtenidas mediante la manipulación informática de un tercero y dispusieron de las cantidades recibidas, por lo que quedó acreditado su aporte al hecho, configurador de una cooperación necesaria. La Sala de Instancia ha explicado de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la versión del recurrente.

Con relación al conocimiento de la ilicitud de los hechos, ratificando la decisión adoptada por el Tribunal, debemos recordar que es reiterado el criterio de esta Sala en el sentido de que nada tiene que ver con el error, el conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuricidad de la conducta, indudable en este caso, dadas las circunstancias concurrentes en el trabajo que efectuaron los acusados, tal y como explicó el Tribunal. Dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder, el delito en el que participaban, constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta, lo que concurría en el presente caso. La percepción de importantes ingresos, por aceptar transferencias de las que se desconoce dato alguno, para reenviar las cantidades percibidas a terceros igualmente desconocidos, incorpora una apariencia de ilicitud, en absoluto despejada por los recurrentes, de quienes no consta que acudiera a una fuente solvente que les informara de los riesgos de las operaciones que asumían.

La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

En cuanto a la alegación de Genaro de que su conducta no debería haber sido considerada como delito continuado al haber quedado en tentativa la segunda de las transferencias efectuadas, debemos recordar que el delito consumado y las tentativas deben agruparse en el delito continuado, en tanto que con el mismo propósito y aprovechando similares o semejantes ocasiones se realiza o se intenta realizar el mismo tipo delictivo. El supuesto por tanto es claramente subsumible en el artículo 74 del Código Penal y el delito que debe reputarse en el complejo continuado es el cometido en grado de consumación, pues aun cuando pudiera aceptarse, como sostiene el recurrente, que el segundo acto lo estuviera en grado de tentativa, consta el primer hecho consumado que permite la consideración del delito continuado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Felix

SEGUNDO.-A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, del artículo 24 de la Constitución, del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera que no hay motivación alguna en la afirmación que efectúa la sentencia sobre que no ser analfabeto y tener una copistería permita presumir la conciencia de la antijuridicidad de los hechos realizados. Guardaba toda la documentación, el contrato de trabajo y las transferencias realizadas. Entiende que podrá ser un incauto, pero ello no prueba el dolo del tipo. Por el contrario, su conducta de respetar el período de prueba y guardar la documental demuestra lo contrario. Por otra parte, no se realizó investigación alguna de quién realmente realizó dicha transferencia.

En el segundo motivo alega vulneración de precepto constitucional, del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'. Cita la documental aportada que aparece en los folios 210 a 235, así como su declaración y las cuantías de las sumas que se embolsó, precisando que no descontó cantidad alguna en la primera semana de 'prueba'. De todo ello se desprende la falta de conciencia de la ilicitud y, es más, se demuestra su inocencia y que actuó de buena fe y que fue una víctima más.

Entender, como hace el Tribunal la existencia del elemento subjetivo del tipo es instaurar una responsabilidad objetiva prohibida por nuestro ordenamiento jurídico.

En el tercer motivo alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Incide en señalar que la documental de los folios 210 a 235 y del hecho que no se descontó suma alguna la primera semana de 'prueba' demuestran su buena fe.

En el cuarto motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 74, 248.2 a y 250, todos ellos del Código Penal.

Considera que el Tribunal se equivoca al entender que se da el elemento subjetivo del delito en virtud del cual se le condena.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas por el recurrente en los distintos motivos del recurso, del contenido de los mismos, se desprende que sus alegaciones se centran en considerar la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar el dolo de su conducta, mostrando su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la valoración de la prueba.

Debe ser precisado que no se trataría en el presente caso de una problemática vinculada con la existencia o no de dolo, pues no existe alegación alguna en el recurso sobre el desconocimiento de los hechos realizados por el recurrente y el peligro concreto que para el patrimonio ajeno introducía sus acciones, aun cuando fuera de manera eventual, sino sobre su desconocimiento de la ilicitud de los mismos, cuestión que ha sido convenientemente resuelta en el Razonamiento Jurídico anterior, también en referencia al ahora recurrente.

No obstante, analizaremos de forma individualizada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, y la posible infracción del principio 'in dubio pro reo'.

B)El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo, en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7, o 57/2007 , de 12 de marzo, FJ 2).

Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006, que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5; y 162/2001, de 5 de julio, F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2; y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio, F. 3).

C)En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. La parte recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

D)Y finalmente, de manera contraria a como sostiene el recurrente, no dudó el Tribunal con respecto a su participación activa y esencial en los hechos.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación de la parte recurrente sobre la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo, afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio, recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre, 1037/1995, de 27 de diciembre).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría delos acusados y su culpabilidad.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.