Auto Penal Nº 1375/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 926/2004 de 28 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23), en el rollo de Sala 20/2003 dimanante del Sumario 6/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 27 de abril de 2004 , en la que se condenó, entre otros, a Jesús María y a Paulino como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión y multa de 60.000 euros al primero, y once años de prisión y multa de 110.000 euros al segundo.

SEGUNDO.- En la referida sentencia se declaran expresamente probados los siguientes HECHOS:

"A) En horas de la mañana del 6 de octubre de 2002, llegaba al aeropuerto de Madrid Barajas, en escala al de "El Altet", en Alicante y procedente de Bogotá (Colombia), Julián , mayor de edad y ante las sospechas que infundió a los funcionarios policiales decidieron controlar y revisar su equipaje, pero, como el mismo no apareciera por extravio, le dejaron continuar su viaje hasta Alicante, a cuyo aeropuerto fue a buscarle Paulino , mayor de edad, quien estaba de acuerdo con aquél en la misión que con dicho Viaje realizó.

Recuperada la maleta por los funcionarios policiales sobre las 16,15 del mismo día en el aeropuerto de Barajas, fue traslada al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, donde, a presencia judicial, se procedió a su apertura, encontrándose en su interior, entre los efectos personales de Julián , diferentes botes y latas de conserva, en el interior de algunas de las cuales venían ocultos hasta un total de 9 bolsas con una sustancia que, tras el correspondiente análisis farmacológico, resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso, una de las bolsas, de 941, 4 gramos y una pureza del 74,5 por ciento y, las ocho restantes, de 983,6 gramos y una riqueza del 77, 4 por ciento, calculándose su valor en torno a los 47.000 euros.

La finalidad del viaje realizado por Julián era la de introducir esa sustancia en nuestro país, a través del aeropuerto de El Altet, Alicante, en lo que estaba de acuerdo y, tenía conocimiento, Paulino , quien, por ello, se desplazó a dicha localidad para hacerse cargo de la mercancía, lo que no llegó a materializarse, habida cuenta de la intervención de la droga por la policía y su puesta a disposición judicial en Madrid.

A Julián le fueron intervenidos un teléfono móvil de la marca Motorola y un billete de avión, utilizados en relación con el traslado de la droga a nuestro país.

B) El 9 de octubre de 2002, procedente de Guayaqui (Ecuador) y escala en Madrid, Barajas, llegaba al aeropuerto de "El Altet", Alicante, Jesús María , donde se encontró con Paulino , con quien había quedado y, como la maleta en que aquél traía su equipaje se extraviara también, al día siguiente, una vez le fue comunicada su recuperación, decidió ir a recogerla en compañia , entre otras personas, de Paulino , procediendo los funcionarios policiales a la detención de ambos, para, posteriormente, en compañia de Jesús María trasladarse al Juzgado de Instrucción de Elche, donde, a presencia judicial, se procedió a la apertura de la maleta, en la que, escondida en dobles fondos, aparecieron dos bolsas, las cuales ocultaban una sustancia que, tras el correspondiente análisis farmacológico, resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso de 3099 gramos y un valor calculado sobre los 60.000 euros.

El estupefaciente intervenido en la maleta de Jesús María tenía por finalidad su distribución ilícita en nuestro país, para lo que Paulino estaba de acuerdo con aquél, siendo ésa la razón por la que acudió a Alicante a su encuentro.

A Jesús María se le ocupó un teléfono móvil y un pasaje de avión utilizado en relación con la cocaína que trasladó a España y en poder de Paulino fueron hallados 475 euros, así como el vehículo BMW matrícula .... QFM , que, siendo propiedad de su padre, Jose Carlos , le había dejado para que hiciera el viaje hasta Alicante."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por ambos, Jesús María , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucia Sánchez Nieto, articulado en un único motivo por infracción de ley.

Y por Paulino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Izquierdo Labrada, articulado en cuatro motivos por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional;

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García

Fundamentos

RECURSO DE Paulino

PRIMERO.- En el motivo cuarto, que por razones de orden sistemático y metodológico debe abordarse en primer término, se denuncia vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al amparo del art. 852 LECrim. A) Se queja el recurrente de que ha sido condenado sin prueba de cargo alguna, pues se basa el Tribunal de instancia para pronunciar un fallo de culpabilidad exclusivamente en la declaración prestada ante la policía por uno de los coimputados, sin que exista ningún otro indicio que relacione al acusado con los hechos imputados.

B) Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003 , que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

En cuanto a los requisitos exigibles para que la declaración de un coimputado pueda ser valorada como auténtico acto de prueba, hay que partir de que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o mentir, como le reconoce el artículo 24.2 CE , formando ello parte de su defensa. Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulte mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del acusado ( SSTC 233/02 y 25/03 y STS 830/03 ). Así lo hemos expresado en Sentencia de 3 de marzo de 2004 .

C) En el caso presente, contrariamente a lo que manifiesta el recurrente, el Tribunal de instancia ha contado con un acervo probatorio suficiente de claro signo incriminador en que sustentar los cargos, validamente obtenido y practicado, y valorado extensa y explícitamente y de forma lógica y razonable, para dictar el pronunciamiento de culpabilidad sin merma, en esas condiciones, de la presunción de inocencia que, hasta ese momento, le amparaba al aquí recurrente.

En efecto, el juzgador de los hechos se ha basado para fijar el "factum" que declara probado, por lo que se refiere al acusado aquí recurrente, por un lado en la declaración de uno de los coimputados ( Julián ) que ante la policía reconoció que transportaba la droga y que tenía instrucciones de entregársela a Paulino , ratificando expresamente esa declaración, y esto lo omite el recurrente, ante el Instructor. Es cierto que luego en el plenario se retractó, pero también lo es que en el juicio no pudo dar una explicación mínimamente asumible de por qué Paulino le fue a buscar al Aeropuerto de Alicante, pues la versión facilitada de que se desplazo allí (nada menos que desde Toledo) para prestarle 60 euros no ha sido creida. Esa declaración del coimputado en el Sumario fue sometida a contradicción en la vista oral y la Sala después de un pormenorizado análisis y ponderada valoración, llega a la conclusión de que en su confesión ante la policía, posteriormente ratificada a presencia judicial, dijo la verdad, y no así en su declaración en la vista oral.

Esa prueba testifical de cargo aparece corroborada y reforzada por otras pruebas igualmente de signo incriminador, entre las que cabe destacar las declaraciones testificales de los agentes de policía que, en plenario y con todas las garantías, manifestaron que el acusado-recurrente fue a recoger al Aeropuerto de "El Altet" (Alicante) a los otros coacusados en días distintos del mes de octubre de 2002 y que incluso acompaño a Jesús María al día siguiente a su llegada a esa localidad a recoger la maleta extraviada, momento en que ambos fueron detenidos. Igualmente destaca como indicio corroborador el hallazgo en poder de la pareja sentimental del recurrente de una agenda donde estaban anotadas las iniciales de los nombres de los otros coimputados y a su lado sus teléfonos. Y, por último, también se tomaron en consideración las propias declaraciones contradictorias y ambiguas del ahora recurrente.

En definitiva, el Tribunal a quo como decíamos ha contado para formar su convicción con prueba de cargo suficiente, por lo que no pueden ser atendidas las alegaciones del recurrente que se refieren a cuestiones de hecho, en particular a la credibilidad de las manifestaciones de personas que declararon en presencia del Tribunal de instancia, cuya valoración depende sustancialmente de la percepción directa de las mismas (principio de inmediación).

El motivo se inadmite al plantear un cuestión de hecho incompatible con la casación en base al art. 884.1º LECrim. SEGUNDO.- En el motivo primero, al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 CP .

A) Se limita el recurrente a alegar que no existe prueba de cargo alguna contra el acusado.

B) El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia.

C) No cuestiona el recurrente la calificación jurídica de los hechos declarados probados, sino que denuncia, al igual que en el motivo precedentemente examinado, ausencia de prueba incriminadora en que sustentar el "factum".

Siendo el presente motivo subsidiario del anterior (motivo cuarto), y no habiendo prosperado el que cuestionaba el presupuesto fáctico, procede inadmitir igualmente éste, de conformidad con lo previsto en el art. 884.3º LECrim. TERCERO.- En los motivos tercero y cuarto se plantea, respectivamente, infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 CP, al amparo del art. 849.1º (motivo tercero), y quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, por el cauce procesal que autoriza el art. 851.3º LECrim . (motivo cuarto).

A) En ambos motivos se suscita idéntica cuestión. De ser autor del delito, debió apreciarse, tal como expresó la defensa de manera alternativa en el informe final de la vista, en grado de tentativa, puesto que no se demostró relación alguna del acusado con el "remitente" de la droga, ni que fuera el destinatario real de la misma, ni que llegara a tener disposición real y material de la cocaína (motivo tercero). En el motivo cuarto se queja el recurrente de que la sentencia no resuelve expresamente esa pretensión, incurriendo en el aludido quebrantamiento formal de incongruencia omisiva.

B) El defecto de incongruencias omisiva o fallo corto, muy vinculado con la tutela judicial efectiva que proclama, como derecho fundamental, el art 24 CE , exige la concurrencia de dos elementos: a) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa; b) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (valga por todas la STS de 3-12-2001 ).

C) Lo primero que hay que poner de manifiesto es que esa pretensión no fue formulada en momento procesal oportuno, esto es, en las conclusiones provisionales o en las definitivas. Así, ni en la sentencia, al aludir a las conclusiones definitivas de la defensa, ni en el acta del juicio oral (firmada sin reparo por todas las partes intervinientes), consta que la defensa del acusado aquí recurrente planteara esa cuestión o punto como pretensión alternativa a la absolución. Por lo que no cabe ahora, en esas circunstancias, quejarse de la falta de respuesta, pues la incongruencia omisiva precisa como requisito previo a su prosperabilidad una pretensión oportunamente deducida.

En todo caso la sentencia resuelve, aunque indirecta o implícitamente, esa cuestión, pues se le condena como autor de un delito consumado, al atribuirle una participación en el hecho delictivo que se describe en el "factum" (que el recurrente no respeta como debiera dado el conducto procesal del art. 849.1º LECrim., en el que se residencia el motivo), como destinatario de la droga que transportaban los otros dos coacusados, con los que estaba concertado, y persona encargada de darles cobertura a ambos (se declara probado que Paulino estaba concertado con los coacusados en el transporte de la droga y acudió al aeropuerto para hacerse cargo de la mercancía), por lo que, en definitiva, participó en el transporte y realizó actos tendentes a favorecer la distribución a terceros de la droga, lo que únicamente se frustró por la oportuna intervención policial. Al efecto ha de recordarse que la tenencia preordenada al tráfico, integra ya el delito consumado contra la salud pública.

Ambos motivos se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim. RECURSO DE Jesús María

CUARTO.- En el motivo único que se formaliza denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 o, subsidiariamente, del art. 21.6 CP .

A) Sostiene el recurrente que como consecuencia del consumo de drogas continuado desde los 14 años, tenía disminuidas sus facultades mentales, y por ello debió apreciarse la eximente incompleta de drogodependencia o, al menos, la atenuante analógica.

B) El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia. Por otra parte, los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que se pretende han concurrido en un hecho delictivo tienen que estar tan probadas como el propio hecho ( STS 24-05-2003 ).

C) La condición de drogodependiente del inculpado no se refleja en pasaje alguno del relato de hechos probados de la sentencia, y ello es así porque está huérfana de prueba en que sustentarla, pues como se razona por el Tribunal de instancia (fundamento de derecho tercero), lo más que se puede deducir del informe médico obrante al folio 271 del rollo de Sala, es el consumo de diferentes sustancias (que se reflejan en función de las propias manifestaciones del acusado), pero no se advierte merma alguna de su imputabilidad.

El motivo se inadmite en base al art. 884.3º LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:.

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.