Auto Penal Nº 1375/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2001/2005 de 14 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 43/2004, dimanante de Procedimiento Abreviado 31/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, se dictó Sentencia de fecha 7 de Abril de 2005 , en la que se condenó a los inculpados Jorge , Margarita y Leonardo , como autores criminalmente responsables delito contra la salud pública, respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de consumación, concurriendo en los acusados Jorge y Leonardo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante de drogadicción, a las siguientes penas:

a) A Jorge , a la pena de cinco años y un mes prisión, accesorias legales de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, nueve mil euros de multa y pago de 1/3 de las costas.

b) A Margarita , a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, nueve mil euros de multa y pago de 1/3 de las costas.

c) A Leonardo , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, nueve mil euros de multa y pago de 1/3 de las costas.

Asimismo se absolvió libremente al acusado Juan Ignacio , del delito contra la salud pública y medio ambiente del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 1/3 de las costas la instancia. Quedarán sin efecto cualquier medida cautelar que respecto al mismo hubiera recaído durante el procedimiento.

Se acordó el comiso y destrucción de las sustancias de estupefacientes, así como de cuantos instrumentos y efectos hace referencia los hechos probados de la presente resolución, y se procedió a la entrega de aquellos que sean de lícito comercio a la mesa de contratación relativa a bienes procedentes del trafico de estupefacientes.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jorge , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . 4) Infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. 5) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Asimismo se interpuso recurso de casación por Margarita , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez. La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Igualmente se interpuso recurso de casación por Leonardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Alonso Adalia. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución . 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 4.1 en relación con el art 368, art. 5, art. 14, 21. 1º y 2º, 28, 29, 63, 66, 68, 99, 95 y siguientes y concordantes del Código Penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

Recurso de Jorge .

PRIMERO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . El recurrente considera que los hechos sucedidos el 10-10-2003 en relación con el acusado Leonardo no son conexos con los sucedidos en noviembre de ese mismo año en los que se ha visto implicado. El recurrente considera que ello ha supuesto vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

B) La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, han señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

C) El Tribunal sentenciador analiza la cuestión planteada por el recurrente en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida. La Sala sentenciadora considera que no se ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva ante la acumulación de las dos causas, ya que no se ha producido lesión de este derecho al no haberse producido indefensión a la parte recurrente. Este mismo argumento es sostenible en la presente instancia, ya que en atención a las actuaciones procesales realizadas, la acumulación producida en forma alguna ha limitado el derecho de defensa en el acto del juicio y durante la tramitación de la causa. Al no existir indefensión, no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La parte pudo interrogar a todos los implicados, y alegar lo que se estima conveniente en atención con los hechos en los que se vio relacionado directamente (noviembre de 2003) como indirectamente (octubre de 2003).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . El recurrente considera que se ha vulnerado este derecho constitucional porque no estuvo presente en el registro de su domicilio.

B) El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la presencia del interesado en el registro. La ausencia del interesado que se encuentre detenido determina la nulidad del registro ( STS nº 711/2003 entre otras)

C) Los hechos declarados probados indican como al presentarse en la vivienda con la autorización judicial para la entrada y registro, el recurrente abrió a los agentes y al ser cacheado se le encontró una bolsita que contenía sustancia estupefaciente. Por lo tanto, el recurrente estuvo presente en el registro de su vivienda, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS 17-12-2001 ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia ( STS 11-1-2005 ).

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Diligencia de entrada y registro, al ser cacheado se aprehendió al recurrente una bolsita que contenía una sustancia. 2) Análisis pericial de la sustancia intervenida en la bolsita, siendo cocaína con un peso de 6,5 gr y 17,7 gr de heroína. La droga resultó tener una concentración de heroína de 0,70 % y de 5,83 gr netos de cocaína, respectivamente. 3) Declaración testifical del Sr. Jesús Ángel identificando al recurrente como una persona que le vendía droga.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente realizaba actos de tráfico de drogas.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- A) Infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. El recurrente considera que el Tribunal de instancia erró al valorar el informe del análisis pericial del cabello del recurrente y el informe del centro de desintoxicación a los efectos de determinar la relevancia de la drogadicción en los hechos.

B) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002, 25-5-1999 , entre otras muchas).

C) El recurrente viene a cuestionar las pericias que determinan el grado de dependencia a las sustancias estupefacientes. A su juicio esta dependencia implicaría la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. El Tribunal de instancia considera que concurre en el recurrente la circunstancia atenuante simple de drogadicción. Ni el informe pericial del cabello del recurrente, ni el informe del centro de desintoxicación, determinan el grado de dependencia e importancia de la situación de drogadicción del recurrente a los efectos de considerar la circunstancia eximente completa o incompleta de drogadicción. El Tribunal de instancia no se separa del contenido de estos informes a la hora de declarar que el recurrente es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, hecho éste que sí resulta acreditado en atención a tal documentación. Por lo tanto, el Tribunal de instancia no ha errado al valorar esta prueba, y considerarla como fundamento para una atenuación simple de responsabilidad criminal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- A) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente considera que la sentencia adolece del vicio de falta de claridad.

B) La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000 ). En igual sentido la STS de 15-12-2004 "Deberá apreciarse el vicio "in iudicando" denunciado en este motivo, según pacífica jurisprudencia de esta Sala, cuando el relato fáctico de la sentencia contenga frases o expresiones ininteligibles, o contenga juicios dubitativos, u omisiones, que lo hagan ciertamente incomprensible, impidiendo así conocer lo realmente ocurrido, de tal modo que sea también imposible la calificación jurídica de los hechos así descritos."

C) El recurrente a lo largo del motivo señala que la sentencia es poco clara por cuanto no se infiere que la droga poseída por el recurrente iba destinada al tráfico. Sin embargo, los hechos probados de la sentencia son lo suficientemente indicativos, ya que indican la aprehensión de la droga tanto al ser cacheado el recurrente como la que poseía en su vivienda; y se señala el peso, naturaleza y pureza de la sustancia estupefaciente. El hecho de no indicarse expresamente que tales cantidades de sustancias estupefacientes iban destinadas al tráfico o su venta a terceros no implica que conforme al texto de los hechos probados se haya producido incomprensión o falta de entendimiento en lo que a este respecto se refiere. Así el relato de hechos probados comienza con una alusión expresa a la solicitud de entrada y registro de las viviendas al objeto de encontrar efectos destinados al tráfico de sustancias estupefacientes. No existe pues, falta de claridad o incomprensión en los hechos probados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- A) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

B) La doctrina de esta Sala ( SSTS 10-6-2004,10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3 Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

C) El recurrente considera que existió incongruencia omisiva respecto a lo manifestado por un testigo en el acto del juicio oral, y el hecho de que sólo fueron analizadas 15 de las 215 papelinas intervenidas en el domicilio del recurrente. En aplicación de la jurisprudencia mencionada, no se consideran las alegaciones del recurrente como cuestiones jurídicas no resueltas por la Sala sino meras cuestiones fácticas susceptibles de valoración por el Tribunal sentenciador. No existe pues, quebrantamiento de forma.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Margarita

SÉPTIMO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . La recurrente reitera los mismos causas del motivo casacional que Jorge .

B) Resulta aplicable la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero de esta resolución.

C) Resultan reproducibles los mismos argumentos expuestos en el primer razonamiento jurídico de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- A) Como segundo motivos se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . La recurrente considera que el registro se practicó sin presencia del titular de la vivienda por lo que ello ha vulnerado este derecho.

B) Resulta aplicable la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico segundo B) de esta resolución.

C) El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz acordó por auto de noviembre de 2003 la entrada y registro de las viviendas sitas en la C/. DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de esa ciudad. Dicha medida se interesó por la policía en atención a las observaciones efectuadas en dichos lugares, en donde se producía una gran afluencia de jóvenes adictos a sustancias estupefacientes. Así mismo, se procedió a la incautación de diversa cantidad de este tipo de sustancias a personas que entraban y salían de estos domicilios. El auto que acuerda la medida indica como la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes se realizaba en ambos domicilios, y tiene especial consideración para fundar su decisión, los hechos acontecidos en octubre de ese mismo año en relación con el imputado y condenado Leonardo , que fue detenido con una importante cantidad de cocaína/heroína cuando salía del nº NUM001 de la C/. DIRECCION000 y se dirigía al nº NUM000 de esa misma calle. En el momento de la entrada en el domicilio sito en el nº NUM000 se encontraban presentes dos familiares de Margarita , que llegó al finalizar la diligencia. En el momento de la entrada en el nº NUM001 estuvo presente Jorge . Según el acta realizada por el Secretario Judicial, entre ambas viviendas existía una misma conexión de agua y luz, y cuando se personó la recurrente en el lugar se atribuyó la titularidad de la vivienda sita en el nº NUM000 . Tanto en el registro practicado en el nº NUM001 como el efectuado en el nº NUM000 estuvieron presentes las personas "interesadas" en los mismos tal y como se exige el auto 569 de la LECrim , ya que ambos registros se realizaron contando con la presencia de testigos y de los propios inculpados en la causa. No se ha producido indefensión, ni se ha lesionado ningún derecho fundamental durante la práctica de esta diligencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al art. 885.1º de la LECrim .

NOVENO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . La recurrente considera insuficiente la prueba de cargo que existe y que determina su participación en el delito de tráfico de drogas.

B) Resulta aplicable la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico tercero B) de esta resolución.

C) La sentencia considera como pruebas de cargo: 1) Diligencia de entrada y registro de las viviendas sitas en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 en dónde se encontró, además de efectos relacionados con la manipulación de sustancias estupefacientes tales como cuchillos con restos de sustancias, botellas de amoniaco, agendas o una báscula de precisión, una importante cantidad de cocaína y heroína. 2) Análisis pericial de la sustancia intervenida, que confirma esta naturaleza. De estos análisis se resalta el efectuado en una bolsita azul que se encontraba en la vivienda que contenía un peso neto total de 16,98 gr de heroína de los que se podía obtener un beneficio de 1623'35 euros cuyo peso en heroína era del 0,70 gr y pureza de 4,13 %. También se encontró cocaína en roca con un peso neto de 6,2 gr y riqueza de 89,33%. Existe pues, suficiente prueba de cargo de la que se infiere qu7e la droga era poseída por la recurrente y la destinaba al tráfico, por lo que procede la inadmisión del motivo conforme al art. 884.1º de la LECrim .

DECIMO.- A) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se alega como siguiente motivo quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La recurrente reitera los mismos argumentos que los expresados por el recurrente Jorge .

B) Resulta aplicable la doctrina jurisprudencial mencionada en los razonamientos jurídicos quinto y sexto de esta resolución.

C) Resultan reproducibles los mismos argumentos expuestos en el quinto y sexto C) de razonamientos jurídicos de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Leonardo .

UNDÉCIMO.- A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente considera que se han denegado indebidamente determinadas pruebas periciales a los efectos de determinar el grado de adicción a las drogas, así como la realización de otros análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas.

B) La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

C) Constan en la causa análisis periciales lo suficientemente determinantes sobre el análisis de la sustancia estupefaciente y el grado de adicción a las mismas que presenta el recurrente. En primer lugar, el informe del Instituto de Toxicología indica la naturaleza de las sustancia que fueron arrojadas por este recurrente cuando iba a ser detenido (cinco papelinas con un peso total de 177,7 mgr, y veintiuna papelinas con un peso neto de 822 mgr, y riqueza de 90,76%). El análisis efectuado no presenta dudas o inconcreciones sobre la naturaleza, peso o pureza de la sustancia intervenida, por lo tanto, la realización de análisis contradictorios solicitados por el recurrente no constituye una prueba necesaria en atención a los hechos.

Respecto a la petición de pruebas periciales a efectos de determinar el grado de dependencia a sustancias estupefacientes por parte del recurrente cabe decir lo mismo. Consta un informe forense preciso y exhaustivo sobre el grado de dependencia declarando su condición de consumidor habitual de cocaína y heroína, sin presentar síntomas de síndrome de abstinencia ni alteraciones volitivas o cognitivas. El recurrente solicitó la declaración de un médico psiquiatra del departamento de toxifrenias de un centro médico y una nueva exploración médica con el fin de determinar el grado de adicción a este tipo de sustancias. No obstante, la dependencia a estas sustancias estupefacientes se considera suficientemente acreditada en atención al informe forense, por lo que dichas pruebas solicitadas se consideran innecesarias.

En conclusión, no existe quebrantamiento de forma ante la inadmisión y no práctica de estas pruebas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DUODÉCIMO.- A) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

B) Resulta aplicable la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico tercero B) de esta resolución.

C) El recurrente considera insuficientes las pruebas de cargo existentes en la causa. Por su contra, la Audiencia Provincial consideró como pruebas que enervan el derecho a la presunción de inocencia: 1) Declaración de los policías nacionales nº NUM002 y NUM003 que identifican al recurrente como una de las personas que se dirigió a los nº NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 , y al salir arrojó veintiséis envoltorios. 2) Análisis pericial de la sustancia contenida en los envoltorios, cinco de ellos contenían heroína con un peso de 177,7 mgr (riqueza de 6,59%) y los restantes cocaína, con un peso neto de 822,9 mgrs con una riqueza del 90,76%.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder sustancia estupefaciente con el fin de trasmitirla a terceros.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DECIMOTERCERO.- Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 4.1 en relación con el art 368, art. 5, art. 14, 21. 1º y 2º, 28, 29, 63, 66, 68, 99, 95 y siguientes y concordantes del Código Penal . El recurrente viene a cuestionar la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia en relación con la comisión del delito de tráfico de drogas.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

C) De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Resumidamente, la sentencia describe como el día 10-10-2003 el recurrente entró en la casa sita en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 , para luego salir e introducirse en el nº NUM000 de esa misma calle. En el momento que salía del lugar y ante la presencia policial emprendió su huída arrojando veintiséis envoltorios que una vez analizados contenían, cinco de ellos heroína con un peso de 177,7 mgr (riqueza de 6,59%), y los restantes cocaína, con un peso neto de 822,9 mgrs con una riqueza del 90,76%. En el fundamento de derecho segundo se indica como concurre en el recurrente la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal en atención a su condición de consumidor habitual de cocaína y heroína desde hace unos ocho años aproximadamente. El Tribunal de instancia calificó estos hechos como un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal . Resulta correcta dicha calificación legal por cuanto se describe un acto de posesión de sustancia estupefaciente con el ánimo de trasmitirla a terceros, y tal conducta es subsumible en el art. 368 del Código Penal . De igual forma resulta correcta la aplicación del art. 21.2 del Código Penal , dada la situación de dependencia a sustancias tóxicas que presentaba el recurrente en el momento de cometer los hechos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.