Auto Penal Nº 1376/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10121/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO 1376/2017

RECURSO CASACION (P)

Nº de Recurso:10121/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera)

Fecha Auto: 14/09/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gomez

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por: ATE/JMAV

DELITO DE HOMICIDIO EN TENTATIVA, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN Y PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL MOTIVO: VULNERACIÓN PRECEPTO CONSTITUCIONAL. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. PRINCIPIO ACUSATORIO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 138 Y 570 CP . REINCIDENCIA. CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES. ERROR DE HECHO EN VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Recurso Nº: 10121/2017P

Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gomez

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

D. Manuel Marchena Gomez

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 36/2015 , dimanante del procedimiento sumario 1311/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Corcubión, por la que se condenó a:

- Argimiro como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal para cometer delito menos grave, concurriendo la agravación de tener a su disposición armas, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas en concurso de normas con un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de permiso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de un año y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y al pago de 7/60 de todas las costas del juicio.

- David como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal para cometer delito menos grave, concurriendo la agravación de tener a su disposición armas, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de prisión de ocho meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas en concurso de normas con un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de permiso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de un año y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y al pago de 19/120 de todas las costas del juicio.

- Francisco como autor penalmente responsable de un delito de integración de grupo criminal para cometer delito menos grave, concurriendo la agravación de tener a su disposición armas, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas en concurso de normas con un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de permiso, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y al pago de las 19/120 de todas las costas del juicio.

- Juan como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso consumado, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de 1/6 de todas las costas del juicio.

Se absolvió a Argimiro , David y Francisco de los demás delitos de los que se les acusaba.

Se absolvió a Pelayo y Ricardo de los delitos por los que se les acusaba.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Francisco , bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Doña Caridad González Cerviño, formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1º) El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho de presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2º) El segundo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, todo ello en relación con el artículo 650 LECrim .

3º) El tercero, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por aplicación indebida de los artículos 570 ter 1.c y 2.b LECrim .

4º) El cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 CE , así como el derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa.

5º) El quinto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 CE , así como el derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa.

6º) El sexto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 138 CP , en relación con los artículos 5 , 10 , 16 , 27 y 28 CP .

7º) El séptimo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 22.8 CP , en relación con los artículos 75 , 169.2 , 563 y 564 CP y por inaplicación indebida del artículo 136.3 CP .

8º) El octavo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de los artículos 109 , 110 y 115 CP .

Por su parte, David , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Doña Mª Esther Fernández Muñoz, presentó recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

1º) El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim y del 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.1 CP .

2º) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 570 ter 1.c y 2.b.

3º) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 138 CP , en relación con los artículos 16 y 62 CP .

Asimismo, Argimiro , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales, Doña Cecilia Barroso Rodríguez, presentó recurso de casación alegando como único motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

RECURSO DE Francisco

PRIMERO.-Se analizará, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

A) Alega que la investigación se basa en una intervención telefónica de un número atribuido a Bernardo ; el auto que acordó la intervención supuso una suspensión del derecho de las comunicaciones para vigilar a una persona basándose, sólo, en sus antecedentes. El motivo por el la policía solicitó la intervención de las comunicaciones de Bernardo fue porque, en el curso de la investigación de una tercera persona, ésta se pone en contacto con el primero en diferentes ocasiones. Estos distintos contactos, así como el contenido de las conversaciones llevan a la policía a solicitar la intervención de las comunicaciones de Bernardo . Según el recurrente, el auto adolece de nulidad, ya que no existía sospecha o indicio de que se estuviera cometiendo ningún delito.

B) Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992 (TEDH 1992, 51), caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). ( STS 373/2017, de 24 de mayo ).

C) El auto que acuerda la intervención de las comunicaciones cumple con los requisitos exigidos. Examinado dicho auto, que fue dictado el día 4 de agosto de 2014 (folio 83), se comprueba que la Guardia Civil, escuchando las conversaciones de quien era el principal sospechoso en otro procedimiento, detecta varias llamadas entre éste y Bernardo .

Bernardo le decía que había hablado con una tercera persona para poder dar salida a un 'material' que había comprado fuera de Galicia. Esa referencia fue interpretada policialmente como uno o dos kilogramos de cocaína, a la que de modo encubierto, en otra comunicación, alude hablando de '25 por 25.000 euros' y de 'subir o bajar un punto de ahí'. El día 12/6/2014, en una nueva llamada, Bernardo le informa de que regenta un negocio de alterne como el que antes tenía su interlocutor, y le solicita contactos para conseguir mujeres, pero éste entiende constantemente que lo que realmente le solicita son drogas o sustancias ilícitas.

Todo ello está detallado en el auto de fecha 4/8/2014; parte expresamente y parte por referencia al informe policial solicitando la intervención.

Es decir, en contra de lo sostenido por el recurrente, no fueron los antecedentes policiales de Bernardo el motivo que llevó al órgano judicial a autorizar la intervención. Las sospechas que despertaron en los agentes el contenido de sus palabras, unidas a la forma en que los interlocutores postergaban tratar determinados temas para abordarlos en persona en las citas que concertaban fueron las razones principales, que vinieron reforzadas por el historial delictivo de ambos interlocutores.

Por todo lo expuesto, el auto que habilitó la escucha cumple sobradamente los parámetros de legalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación exigidos para la restricción del derecho fundamental.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO.-En segundo lugar, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 LECrim , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, todo ello en relación con el artículo 650 LECrim .

A) Sostiene que el escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas, recoge un relato fáctico incorrecto y ambiguo, lo que imposibilitó su defensa del delito de integración en grupo criminal por el que fue acusado y condenado. Y ello porque no se recoge fechas, lugares, vehículos utilizados, etc.

B) El principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto , que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( STS 517/2017, de 6 de julio ).

C) El motivo no puede tener acogida. Los hechos quedan enmarcados temporalmente en el lapso de tiempo transcurrido entre septiembre de 2014 y enero de 2015; y, espacialmente, en diversos puntos de Galicia. Se describe con claridad en qué consistían las actividades del grupo y cuál era la tarea de cada uno. Finalmente, se explican los hechos acontecidos con Juan con todo tipo de detalles.

La participación del recurrente como integrante del grupo criminal en el suceso acontecido el día 4 de diciembre de 2014 está detallada y explicada en el escrito de calificación provisional. En consecuencia, no existió vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por este motivo, ya que el recurrente supo, en todo momento, de qué se le acusaba y pudo defenderse.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

TERCERO.-En tercer lugar, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por aplicación indebida de los artículos 570 ter 1.c y 2.b LECrim .

A) Considera que no existió prueba de cargo de su pertenencia a un grupo criminal, acusación por la que resultó condenado.

B) El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal- ( STS 379/2017, de 25 de mayo ). Esta misma sentencia continúa explicando la diferencia entre grupo criminal y codelincuencia: 'Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.'

C) Los hechos declarados probados en la sentencia son, en resumen, que en fecha indeterminada pero, en todo caso, desde al menos el mes de septiembre del año 2014 hasta el momento de las detenciones, Bernardo (fallecido el día 5-05-2016) y los procesados Argimiro , Francisco y David decidieron dedicarse de manera concertada y permanente en diferentes puntos de Galicia a simular operaciones de venta de sustancias estupefacientes, con el propósito de obtener cantidades importantes de dinero que tendrían en su poder los presuntos compradores. La dinámica consistía en aparentar la posesión de droga y, en las citas para el intercambio, atracar, si era necesario, a los adquirentes desposeyéndoles del dinero destinado a la transacción, para lo cual acudirían con armas de fuego al objeto de violentar el ánimo de aquéllos.

El fallecido Bernardo era la persona encargada de planificar y contactar con terceras personas interesadas en adquirir algún tipo de estupefaciente, desplazándose personalmente en su vehículo por toda la geografía gallega y al propio tiempo impartía instrucciones a los encausados Argimiro , David y Francisco para la realización de las conductas descritas.

El acusado Argimiro era el que, en ocasiones y a los fines indicados, por sí o en connivencia con Bernardo , contactaba e intermediaba en las operaciones ficticias e impartía instrucciones a los coacusados David y Francisco .

Los procesados David y Francisco eran las personas encargadas de ejecutar las instrucciones recibidas de Bernardo y/o de Argimiro para el apoderamiento coactivo de dinero.

En el desarrollo de dichas actividades, durante los primeros días del mes de diciembre de 2014 Bernardo contactó telefónicamente con el encausado Juan , con quien el primero, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, convino una ficticia operación de venta de sustancia estupefaciente que se desarrollaría en los días sucesivos.

Para ello, Bernardo impartió de manera directa instrucciones y delegó la ejecución material de la operativa descrita en los acusados Argimiro y David quienes la llevarían a efecto en unión del también procesado Francisco . Así, tuvo lugar una primera visita realizada en fecha 3 de diciembre de 2014 al domicilio de Juan en la que el citado se entrevistó con Argimiro y David y en la que se convino entre todos los intervinientes los términos de la ficticia operación. En fecha 4 de diciembre de 2014, los acusados David y Francisco , solos o en compañía de otros, actuando de consuno para obtener el beneficio patrimonial ilícito descrito inicialmente, se dirigieron en un vehículo a la casa de Francisco sita en Lugar DIRECCION000 , adquiriendo previamente en el establecimiento chino Merkasia sito en el Polígono Industrial (carretera de Amio n° 118-120) de la localidad de Santiago de Compostela, gorros y guantes.

Una vez que llegaron a la mencionada casa de la familia Juan - Germán , sita en Lugar DIRECCION000 nº NUM000 , David se apeó del vehículo y se dirigió a la entrada de la vivienda, en la que mantuvo una conversación con Juan , al que en un momento dado dijo 'dame todo lo que tienes'. Comoquiera que Juan no accedía a tal pretensión, Francisco y David con la intención de acabar con la vida de Juan o asumiendo que podían hacerlo dispararon sobre Juan . Francisco lo hizo desde el vehículo en el que habían llegado al lugar y con un arma no identificada que no consta que alcanzase a Juan , mientras que David disparó a Juan a la altura de su abdomen haciéndolo con una pistola semiautomática marca WALTER P38 del calibre 9 mm Parabellum que portaba. Juan , ante el temor de que pudiese continuar el ataque, hizo para repelerlo un disparo sobre David con una pequeña pistola que llevaba en su chaqueta tipo llavero (de la que no consta que esté prohibida o precise de autorización para su uso) y de la que se deshizo instantes después. Tras el intercambio de disparos, los acusados David y Francisco huyeron de la casa rural de Juan a bordo del vehículo en el que habían acudido al lugar.

No consta que el acusado Argimiro fuera consciente de que David y Juan iban a hacer uso de las armas que portaban para atentar contra la vida de Juan .

A resultas de la secuencia expuesta, Juan sufrió tres perforaciones intestinales a nivel de yeyuno medio/distal, neumo y hemo peritoneo, perforación del peritoneo en su cara anterior (parietal), perforación del peritoneo visceral posterior, hematoma retroperitoneal del psoas y fractura del hueso ilíaco derecho, heridas para cuya sanación precisó, además de una primera asistencia facultativa (prestada por el SERGAS por un valor que no consta), de tratamiento médico-quirúrgico mediante dos abordajes consistente el primero en laparotomía media supra infraumbilical para revisión de toda la cavidad abdominal, resección intestinal de yeyuno de unos 30 cm de longitud y sutura de las perforaciones peritoneales anterior y posterior, y, consistente el segundo en incisión lumbosacra y extracción del proyectil. El tiempo de curación invertido fue de 60 días de los cuales 6 días estuvo hospitalizado y 30 días estuvo impedido para sus quehaceres habituales quedándole como secuelas una cicatriz de 27 cm de longitud en región paramedia supra e infra umbilical izquierda y una herida de 0,5 x 1 cm en región de flanco derecho (cicatriz y herida que le causa un perjuicio estético moderado) y, además, una imposibilidad de flexión completa del muslo sobre la cadera del miembro inferior derecho.

El acusado David sufrió una herida por proyectil de arma de fuego que penetró por el espacio tercero y cuarto intercostal derecho paraesternal para cuya sanación precisó además de una primera asistencia facultativa (prestada por el SERGAS por un valor que no consta), de tratamiento médico quirúrgico consistente en cirugía para la extracción de cuerpo externo a nivel del 32 y 42 arco costales tardando en curar de la misma 15 días de los cuales 1 estuvo hospitalizado y 14 estuvo impedido para sus quehaceres habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 0,6 cm en parrilla costal derecha a nivel esternal y una cicatriz de 1 cm en región axilar derecha, las cuales ocasionan un perjuicio estético ligero a David .

Practicadas las diligencias de entrada y registro acordadas en virtud de resolución judicial, en el domicilio de Argimiro y David , sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM001 del Lugar DIRECCION002 (Lugo) se ocuparon entre otros efectos un teléfono móvil, tres paquetes precintados y embalados con cinta americana de color negro similares a paquetes de un kilogramo de sustancia estupefaciente que una vez abiertos contenían arroz en su interior y munición consistente en 9 cartuchos correspondientes al calibre 22.

En el registro practicado en el domicilio de Francisco , se encontró: 1) una pistola detonadora semiautomática con cargador marca ME 8 DETECTIVE de calibre 8 mm, transformada y apta para disparar munición de este calibre -arma prohibida según el artículo 4, apartado 1.a del RD 137/1993 por el que se aprueba el Reglamento de Armas-; 2) otra pistola marca WALTER P calibre 9 mm, en perfecto estado de conservación y funcionamiento con cargador municionado con 8 cartuchos del mismo calibre -de la que no consta que tenga preceptiva autorización para su uso-; 3) un revólver carente de marca de fábrica y de número de identificación, del calibre 38 especial (9x29), con 6 cartuchos en el interior del tambor, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, del que tampoco consta que tenga la preceptiva autorización para su uso; así como diversa munición: 36 cartuchos del calibre 6,35 mm (aptos para ser disparados por la pistola 1); 28 cartuchos del calibre 32 mm Magnum; 65 cartuchos del calibre 9 mm Parabellum (aptos para ser disparados por la pistola 2); 20 cartuchos del calibre 38 especial (aptos para ser disparados por el revólver). Total: 149 cartuchos.

Las armas y municiones aprehendidas en el registro domiciliario practicado en la vivienda del procesado Francisco estaban a disposición de los encausados Argimiro y David además del fallecido Bernardo , para la perpetración de las conductas descritas.

Aunque en ocasiones el procesado Pelayo trabajaba como conductor para Argimiro , no consta que conociese las actividades de este último ni de los otros encartados, ni que participase de alguna manera en alguno de los hechos descritos.

Tampoco consta que el procesado Ricardo participase de alguna manera en alguna de las actividades indicadas.

Los medios de prueba en los que el Tribunal se basa para considerar acreditada la pertenencia del recurrente al grupo criminal son los siguientes: la actividad de investigación llevada a cabo por la unidad especializada de la Guardia Civil y que consta documentada en las actuaciones, en la que dos agentes se ratificaron en sede judicial, en su calidad de testigos. Esta investigación es el resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas que, como ya se ha expuesto en el razonamiento anterior, indicaban la actividad a la que se dedicaba Bernardo .

El informe de geolocalización del teléfono móvil sitúa al recurrente en el lugar de los hechos, en el momento en que éstos sucedieron.

Además, la declaración de Juan y su hijo en el acto del juicio confirmó que, además de David , otra persona le había disparado desde el vehículo.

Todo ello debe valorarse en conjunción con los enseres almacenados en su casa, tres armas y un total de 149 cartuchos, lo cual excluye el concierto entre varias personas para la comisión de un solo hecho delictivo y acredita una voluntad de continuidad delictiva; que es, precisamente, elemento esencial del grupo criminal.

Por todo lo expuesto, y conforme a la Jurisprudencia expuesta se considera suficientemente acreditada la pertenencia del recurrente al grupo criminal.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

CUARTO.-En cuarto lugar, se analizan conjuntamente el cuarto y el quinto motivo esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 CE , así como el derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa.

A) Sostiene que no existió prueba de cargo de su presencia en el lugar del tiroteo; no obstante lo cual, lo condenan por tentativa de homicidio. Asimismo, dice que no existen pruebas de su autoría en el delito de robo con violencia e intimidación.

B) El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

C) La intervención del recurrente en los hechos viene acreditada gracias al informe de geolocalización de los teléfonos móviles que lo sitúan, en primer lugar, en Merkasia, lugar donde los procesados compraron guantes y gorros; y, en segundo lugar, en el número NUM000 de Lugar DIRECCION000 , domicilio de Juan y lugar en el que ocurrieron los hechos. En segundo lugar, hay que recordar que se encontraron en su domicilio, una pistola Walter P38 mm Parabellum, idéntica a la usada por David para disparar a Juan , así como un revólver sin marca, ni identificación, pero que tenía las huellas dactilares de Francisco .

Juan y su hijo declaron que además de David , había, por lo menos, otra persona en el lugar de los hechos, que fue quien disparó desde el coche.

Así, los indicios están acreditados. El informe de geolocalización sitúa al recurrente en el lugar de los hechos en el momento de los hechos. Una pistola exactamente igual a la utilizada por el coacusado fue hallada en el registro practicado en el domicilio del recurrente. Y, por último, otro revólver sin identificar fue hallado con sus huellas dactilares. La consecuencia extraíble de forma lógica y conforme a las reglas de la razón y la experiencia humana es su participación en los hechos. No existe versión alternativa verosímil. El recurrente estaba en el lugar de los hechos y actuó en connivencia y previo concierto con David , disparando él mismo desde el vehículo. Todo ello ha permitido al Tribunal alcanzar una razonada y razonable convicción sobre su participación en el delito de homicidio en tentativa por el que fue condenado.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida para acreditar su participación en el delito de homicidio en tentativa.

D) A propósito del delito de robo con violencia e intimidación, recordamos que el recurrente se hallaba en el lugar de los hechos, aspecto acreditado por el informe de geolocalización. En segundo lugar, tanto Juan como el testigo Germán , presente en el lugar de los hechos, declararon que, por lo menos, eran dos las personas que acudieron a su casa.

La declaración de Juan fue clara en el sentido de explicar que, cuando abrió la puerta, David se aproximó y le dijo que le diera todo el dinero que tenía; inmediatamente después, oyó un disparo desde el coche, por la ventana, que no le alcanzó y él recibió los disparos de la persona que tenía a su lado. Esa declaración fue confirmada en todos sus extremos por su hijo, Germán .

Esa expresión de 'dame todo lo que tengas' implica la voluntad inequívoca de robar que tenían los acusados, que actuaban de común acuerdo. La violencia e intimidación quedó acreditada por la declaración de Juan , así como por los informes médicos y médico forenses que recogen las lesiones que sufrió; y por la testifical de Germán .

La declaración de Juan , unida a la del testigo, así como a la documental consistente en informes médicos y los informes forenses son pruebas de cargo suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia. Además, el razonamiento realizado por el Tribunal, valorando todas estas pruebas, se ajusta a las normas de la lógica y la razón, sin que exista atisbo de arbitrariedad.

Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos al amparo del art. 885.1 de la LECrim .

QUINTO.-El recurrente alega, en sexto lugar, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 138 CP , en relación con los artículos 5 , 10 , 16 , 27 y 28 CP .

A) Sostiene que su conducta no fue constitutiva de un delito de homicidio en tentativa por ausencia de dolo.

B) La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que la intención del sujeto es un hecho subjetivo necesitado de prueba, aunque ésta, generalmente, resulte indirecta y se construya sobre la base de otros datos objetivos debidamente acreditados, mediante un razonamiento inferencial. Deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS 608/2014, de 25 de septiembre ).

C) Habrá que analizar las circunstancias concurrentes a efectos de determinar la existencia de ese 'animus necandi'. Pues bien, las armas utilizadas eran aptas para causar la muerte. Los disparos venían tanto de David , persona que se encontraba al lado de Juan , como de Francisco , que se hallaba en el coche. El arma cuya bala impactó contra Juan era una Walter P38 calibre 9 mm Parabellum; la que utilizó el recurrente no fue identificada, pero, en cualquier caso, eran dos armas de fuego cuya utilización implica riesgos como la muerte. Los disparos comenzaron después de que David le dijera 'dame todo lo que tienes' y, acto seguido, los acusados huyeron en el vehículo, sin detenerse a auxiliar a Juan , ni a interesarse por su estado. Además, las perforaciones que sufrió Juan afectaron a órganos vitales, como el intestino.

Por tanto, se concluye que el recurrente ejecutó una acción que generó un grave peligro concreto para la vida de Juan y conocía la probabilidad de producción del resultado lesivo. Las máximas de experiencia revelan que, normalmente, quien realiza conscientemente disparos de arma de fuego sobre una misma persona está asumiendo el probable resultado de muerte.

Todas las circunstancia concurrentes acreditan el dolo del recurrente y la correcta aplicación del artículo 138 CP .

Procede inadmitir este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEXTO.-El recurrente alega, en siguiente lugar, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 22.8 CP , en relación con los artículos 75 , 169.2 , 563 y 564 CP y por inaplicación indebida del artículo 136.3 CP .

A) Alega que se aplicó la agravante de reincidencia indebidamente, en el delito de tenencia ilícita de armas, ya que el 'dies a quo' que se ha tenido en cuenta fue 'la suma de dos penas integradas en dos títulos distintos del Código Penal'.

B) A falta de más datos hemos de considerar, por una elemental interpretación pro reo, que la pena quedó definitivamente remitida, por lo que, según el apartado 3º del artículo 136 ya citado, el plazo de cancelación comenzará a contar a partir del siguiente día en que hubiera quedado cumplida la pena si no hubiera disfrutado de ese beneficio. Y se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión ( STS 636/2014, de 14 de octubre ).

C) El recurrente fue condenado por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año. La fecha de condena fue el día 21/7/2011 y la de la suspensión el día 7/10/2011.

Consta, por tanto, en la sentencia recurrida la fecha de la condena y la fecha de la concesión de su remisión condicional, pero no la de la extinción definitiva a partir de la cual habría de contabilizarse el plazo de cancelación ( art. 136 CP ).

De esta manera, en los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permitiría la rehabilitación de los antecedentes penales, debe preocuparse de aportar a la causa el certificado de la extinción de la pena, y ello en virtud de la carga probatoria que le compete. Las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante, y debe probarlas la acusación que invoca su aplicación.

En casos como el presente, de suspensión de la condena, la STS 636/2014, de 14 de octubre , indica que, a falta de más datos hemos de considerar, como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión; todo ello conforme al artículo 136.2 CP .

En este caso, no consta la fecha de extinción definitiva, por lo que habrá de tenerse en cuenta la de la suspensión de la condena de un año de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas, que se otorgó el día 7/10/2011. La pena, por tanto, estaría cumplida el 8/10/2012. A ello habrá que añadir el plazo que el artículo 136 CP preve para la cancelación de los antecedentes penales de las penas de un año de prisión. El artículo 136.2.2º CP (conforme a la redacción anterior a la reforma de la L.O. 1/2015) establece un plazo de tres años para la cancelación de 'las restantes penas menos graves'. Por tanto, no sería posible la cancelación de este antecedente hasta el día 8/10/2015; teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en 2014, la aplicación de la reincidencia no supuso infracción de ley alguna.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

SÉPTIMO.-En su siguiente motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de los artículos 109 , 110 y 115 CP .

A) Considera excesiva la indemnización fijada en sentencia que, según él, excede en un 40% lo que hubiera correspondido aplicando los criterios del baremo automovilístico.

B) Tratándose de delitos dolosos, por tanto, no es exigible la aplicación del baremo, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas. El Tribunal, por lo tanto, deberá explicitar las razones por las que no se haya ajustado a tales criterios objetivos, al menos cuando establezca indemnizaciones inferiores a las que corresponderían con arreglo a las tablas. ( STS 217/2006, de 20 de febrero ).

C) La sentencia explica que vistos los días de hospitalización, los de incapacidad y curación, así como las secuelas funcionales y estéticas, considera adecuada y proporcionada la indemnización que finalmente fija. En tanto en cuanto no tiene obligación, a la vista de la Jurisprudencia expuesta, de ajustarse a ningún parámetro legal por tratarse de un delito doloso, y habiendo justificado las razones que llevaron al Tribunal a determinar la cantidad final, no se aprecia infracción de ley ni arbitrariedad en la fijación de la indemnización.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

RECURSO DE David

OCTAVO.-El recurrente alega, como primer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim y del 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.1 CP .

A) Considera que la actividad probatoria practicada fue insuficiente para un pronunciamiento condenatorio.

B) En lo que se refiere al delito de pertenencia a grupo criminal, nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento segundo, ya que las pruebas existentes respecto del anterior recurrente son comunes a las valoradas respecto de éste.

En lo que se refiere a los delitos de robo con violencia, homicidio intentado y tenencia ilícita de armas, además de lo ya explicado en dicho razonamiento, queda recordar que tanto Juan como su hijo, en el acto del juicio, reconocieron a David como quien dijo: 'dame todo lo que tienes' y como quien disparó a Juan a una escasa distancia. Todo ello viene confirmado por los partes médicos e informes forenses que acreditan las lesiones sufridas por Juan .

El propio tiroteo evidencia la posesión de armas de fuego; el recurrente portaba, concretamente, una pistola Walter P38, 9 mm Parabellum, igual que la que fue encontrada en el domicilio de Francisco , sin tener permiso para ello.

Por todas estas razones, así como las expuestas en los razonamientos segundo y tercero, concluimos que el Tribunal dispuso de prueba suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio; asimismo, el razonamiento efectuado por el Tribunal y su valoración de la prueba son conformes con las normas de la lógica y la razón; sin que se aprecie atisbo de arbitrariedad.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

NOVENO.-El recurrente alega, en segundo lugar, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 570 ter 1.c ) y 2.b) CP .

En el desarrollo del motivo, el recurrente se centra en la falta de actividad probatoria practicada para demostrar su participación en el grupo criminal; por haberse tratado esta cuestión en el anterior razonamiento, así como en el segundo, nos remitimos a ellos para dar respuesta a este motivo.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

DÉCIMO.-En tercer lugar, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 138 CP , en relación con los artículos 16 y 62 CP .

Insiste en que no hay prueba fehaciente de haber sido él quien disparó a Juan y que, por tanto, se aplicó indebidamente el tipo penal del artículo 138 CP . Nuevamente, nos remitimos a lo expuesto en los razonamientos jurídicos segundo, tercero, octavo y noveno a propósito de la presunción de inocencia, que, a pesar del enunciado del motivo, es su vulneración lo que el recurrente está alegando, realmente.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

RECURSO DE Argimiro

UNDÉCIMO.-Este recurrente alega, como único motivo, infracción de ley por error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

A) Alega que 'las premisas fácticas de las que parte la resolución para alcanzar su fallo condenatorio se demuestran erróneas a la vista de diversos documentos obrantes en las actuaciones y que no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio, ya que a parte de no pertenecer a ningún grupo criminal, tampoco ha tenido en su poder ningún tipo de armas'.

B) Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

C) No hay cabida para este motivo. El recurrente no señala los documentos en los que apoya su alegación, por lo que no hay razón para creer que el Tribunal errara en la valoración de la prueba. No se ha designado ningún documento que evidencie ese error alegado, por lo que no cabe hablar de su existencia.

En cualquier caso, existió prueba de cargo suficiente para su condena. Por un lado, las intervenciones telefónicas revelaron unas conversaciones entre el recurrente y David , entre otros, también miembro del grupo criminal. Estas conversaciones fueron reproducidas en el acto del juicio.

Por otro lado, su presencia en el lugar de los hechos y el común acuerdo con los coacusados para la comisión del delito de robo con violencia e intimidación, viene acreditada por las declaraciones testificales de Juan y su hijo, que también presenció los hechos.

Por último, su participación en el delito de tenencia ilícita de armas viene constatada por el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de Francisco . Allí se hallaron las armas que constan en el relato de hechos probados y que estaban a disposición de los acusados, incluido el recurrente.

Por tanto, el tribunal dispuso de prueba suficiente para su condena, sin que nada de lo alegado por el recurrente en este motivo haya acreditado ningún error.

Se desestima el motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, procede dictar la siguiente:

-------------------------------------

-------------------------------------

-------------------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firmaron los Excmos. Sres. que ha constituido la Sala para ver y decidir esta resolución.