Auto Penal Nº 138/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 47/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION (RT) Nº 47/2011
AUTO NÚM. 138/2011
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En Zaragoza, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Cinco de esta capital se tramitan Diligencias Previas bajo el número 2761/2010, contra Eugenio , representado por la Procuradora Doña Ayerra Duesca y Juan , representado por el Procurador D. Antonio Quintilla Lázaro, interviniendo EL MINISTERIO FISCAL, procedimiento en el que se dictó Auto con fecha 4 de noviembre de 2010 decretando no dar lugar al sobreseimiento y archivo de las actuaciones y ordenando la práctica de diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Contra la meritada resolución se interpuso recurso de Reforma por la representación procesal de Eugenio , formulando las alegaciones que constan en autos, siendo admitido a trámite, adhiriéndose al mismo la representación de Juan , y resuelto por Auto de fecha 22 de noviembre de 2010 que lo desestimó. Contra esta resolución se interpuso el de apelación, poniéndose la causa de manifiesto a las demás partes en la Secretaría del Juzgado por el plazo común de cinco días para que pudieran alegar por escrito lo que estimasen conveniente y presentaran los documentos justificativos de sus pretensiones, adhiriéndose al mismo la representación de Juan , remitiéndose posteriormente a este Tribunal los testimonios para su resolución.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se formó el oportuno Rollo de Apelación 47/2011 y se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quedando el procedimiento para su resolución, previa deliberación del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra el auto que desestima la reforma y ordena la continuación de las diligencias cuyo archivo se solicita con carácter principal por entender la parte recurrente que las escuchas telefónicas de las que deriva la investigación son nulas y, por tanto, toda la citada investigación nacida de ellas. Dichas escuchas se realizaron en las Diligencias Previas 91/2008 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de La Almunia de Doña Godina en las que se encuentra imputado Juan , y al entender el titular de dicho Juzgado que de ellas se podían derivar indicios de delito contra los ahora recurrentes ordenó deducir testimonio por hechos que quedarían al margen de los delitos por los que se siguen las citadas Diligencias del Juzgado de la Almunia en el caso de 'La Muela', donde no está imputado Eugenio .

En primer lugar, sobre la posibilidad de discutir en este proceso la validez de las escuchas efectuadas en el que se sigue por el caso La Muela, ante el Juzgado de Instrucción de La Almunia, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 nos dice que la nueva causa penal no puede constituir un cauce procesal idóneo para que el Juzgador examine, en todo caso y con carácter previo, la regularidad constitucional de las restricciones de los derechos fundamentales ordenadas en otro proceso, y se pronuncie sobre su validez y eficacia jurídicas, con lo que, además, se daría ocasión a posibles resoluciones jurisdiccionales contradictorias sobre el particular. Ello no puede ser obstáculo, sin embargo, para que cualquiera de las partes que pudiera tener una duda o una razón fundadas sobre la posible irregularidad o ilegalidad de las intervenciones telefónicas previas pueda instar en la segunda causa, para superar la duda o esclarecer la cuestionada legalidad de la injerencia, con las obligadas consecuencias que de ello pudieran derivarse, en su caso, para el segundo proceso, las diligencias que considere pertinentes al efecto (como sería el testimonio de particulares del otro proceso), sin olvidar, por lo demás, las exigencias inherentes al principio de la buena fe y lealtad procesal en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben actuar las partes en el proceso ( art. 11.1 LOPJ).

En esta línea, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26.5.2009 aplicable también a las escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, tiene el siguiente contenido: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones - en este caso de la inviolabilidad del domicilio- es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'.

De la lectura de dicho acuerdo se desprende, según explican las Sentencias de 26 de junio y 605/2010 de 24 de junio, lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

Ciertamente, pueden investigarse en el presente la validez de las escuchas practicadas en el proceso del Juzgado de La Almunia de Doña Godina, si bien desde la perspectiva exclusiva de la validez de las relativas a esta causa, no en lo que concierne al juicio primigenio referido, lo que limita la cuestión debatida a si las escuchas en lo tocante a Eugenio , derivada del seguimiento efectuado a Juan , son o no válidas.



SEGUNDO .- El juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de la Almunia de Doña Godina, por medio de auto de 9 de abril del 2008 ordenó la intervención telefónica de varios números de teléfono respecto de diversas personas que pudieran resultar imputadas en la causa que tramitaba, siendo una de esas personas Juan a quien se le intervino su teléfono número NUM000 , reseñando dicho auto que se desprende que el desarrollo urbanístico de la localidad de La Muela en los últimos años se ha llevado a cabo a través de la Sociedad Urbanística de La Muela S.A. cuya gestión la tiene encomendada la mercantil Aragón Navarra de Gestión S.L (Aranade). Se ha podido constatar que algunas de las operaciones urbanísticas que se han realizado en la urbanización Urcamusa y en el polígono industrial Centrovía han causado un grave perjuicio económico al Ayuntamiento de La Muela pues este ha enajenado fincas de su propiedad por un precio muy por debajo al de mercado. María Purificación , alcaldesa del municipio y actual presidenta del Consejo de Administración de la sociedad Urbanística de La Muela, ostentaba tal condición cuando se realizaron las operaciones indicadas, siendo la señora Esther la actual encargada del área de urbanismo y obras del Ayuntamiento. También se ha podido comprobar cómo personas del núcleo familiar de la alcaldesa, su marido Fabio , sus hijos Miguel y Sixto , y su primo Juan , han realizado, bien por ellos mismos, bien por sociedades de las que son socios administradores, negocios de carácter inmobiliario o urbanístico que les han reportado importantes beneficios económicos, pudiendo estar relacionados con los hechos que se investigan.

Por Auto de 14 de abril de 2008 se acordó el cese de la intervención de determinados teléfonos así como el inicio de la de otros, todos pertenecientes a personas no imputadas en la causa que se sigue ante el Juzgado de Instrucción 5 de Zaragoza.

Mediante extensísimos escritos de la Brigada de Policial Judicial, Grupo de Blanqueo de Capitales, se efectuaba, una y otra vez, relación de las actuaciones y se reseñaban las comunicaciones intervenidas que eran de interés, solicitando de esta forma la prórroga de dichas intervenciones. Así, por ejemplo, en oficio de fecha de 6 de mayo de 2008, obrante a los folios 1225 a 1304, se solicita la prórroga de la intervención de diversos teléfonos, entre ellos el de Juan , respecto del cual se transcriben numerosas conversaciones que se detallan en el citado oficio y aparte en los folios siguientes que se inician con el 1305. Por Auto de nueve de mayo de 2008 se acuerda una nueva intervención de teléfonos y se prorroga la del teléfono perteneciente a Juan , haciendo alusión la resolución a la relación existente entre Juan y Estanislao , Secretario del Ayuntamiento de La Muela, en relación con la agilización de trámites como la obtención de licencias (folio 1538) y en el antecedente de hecho primero, en su primer párrafo, se vuelve a reiterar lo anteriormente expuesto en el primer párrafo del presente antecedente.

Por Auto de 12 de mayo de 2008 se acuerda nueva intervención telefónica. Con fecha cinco de junio de 2008 se solicita la prórroga de la intervención y se aportan las grabaciones de las efectuadas entre el 11 de abril y el 26 de mayo de 2008 (folio 2010); por nuevos autos de seis de junio, 3 de julio y 1 de agosto de 2008, accediendo a las peticiones de los oficios extensos enviados por la Policía Judicial, se prorrogan las intervenciones telefónicas y en los citados autos se dice en su fundamento jurídico que como subsisten los indicios de una posible responsabilidad criminal que puede ser esclarecida con la medida anteriormente acordada y cuya prórroga se solicita, es procedente prorrogar la intervención solicitada. Entre estas prórrogas está la relativa al teléfono utilizado por Juan .

Por Autos de 14 y 20 de agosto 2008 se acuerdan nuevas intervenciones de teléfonos pertenecientes a María Purificación .

Por autos de 29 de agosto, auto 18 de septiembre, 29 de septiembre, 16 de octubre y 30 de octubre de 2008 se prorrogan todas las comunicaciones anteriores intervenidas. Como se ha dicho, se remiten extensísimos oficios, citándose por ejemplo los de 16 de septiembre (2991 y ss.) o el de de 26 de septiembre (folios 3079 y ss) pidiendo la prórroga.

Por Autos de 30 de octubre de 2008 se acuerdan nuevas intervenciones, y en dichos autos se hace referencia actividades concretas relativas a terrenos determinados sitos en el paraje conocido como 'el pozo del ahogado'.

Por Auto de 28 de noviembre de 2008 se prorroga la intervención de numerosos teléfonos, entre ellos el de Juan .

Por Auto de uno de diciembre se acuerda intervención telefónica de dos números de teléfonos pertenecientes a un tercero, y por los de 29 de diciembre de 2008, 27 de enero y 26 de febrero de 2009 se vuelve a prorrogar la intervención de los teléfonos, entre ellos, de Juan .

Entre los oficios solicitando las prórrogas se pueden citar, a manera de ejemplo, los de fecha 15 de octubre de 2008 (folios 3320 y ss.), 27 de octubre de 2008 (folios 3898 y ss.), 26 de noviembre de 2008 (folios 4350 y s.s.), 27 de enero de 2009 (folios 6013 y s.s.), y otros anteriores, que se dan por reproducidos.



TERCERO .- Es cierto que las escuchas telefónicas de acordaron inicialmente a consecuencia de las investigaciones sobre posible corrupción en el Ayuntamiento de La Muela, pero también como se dice en el primer auto citado para investigar cualquier otro delito relacionado con estas actuaciones, y en esas investigaciones se descubren los contactos que Juan tiene con el recurrente Eugenio y a esos contactos se hace referencia en algunas de las conversaciones que se reseñan de Juan , y por ello es cierto que nos encontramos ante el descubrimiento de un posible delito por medio de lo que llama la parte 'hallazgo casual', lo que realmente no impide su investigación, pues en base a esos hallazgos es por lo que también se solicitan las prórrogas, y desde luego no puede decirse que ello se hace en base a oficios anodinos de la Policía Judicial, que justifica sus peticiones con cientos de folios en los que se figuran las transcripciones de las grabaciones telefónicas, que aparecen firmadas por los agentes que las han realizado, quienes explican con una extraordinario lujo de detalles los motivos de la petición de prórroga, ilustrando al Juzgador de una forma que no puede ser más completa y exhaustiva de lo realizado, su examen y los indicios, no sospechas, de la realización de actos punibles.

No puede declarase la nulidad de las escuchas, que aunque en sus prórrogas se acuerdan en autos claramente estereotipados, lo hacen en base a unos oficios extensísimos a los que se remiten y les sirven de base y complemento de su contenido y fundamentación, indicando en los autos de prórroga la persona a la que corresponde el teléfono y la duración de la prorroga. La medida es proporcional para investigar actuaciones hoy extendidas en nuestro país relativas a la corrupción urbanística y con la que es preciso terminar por los cauces legales, corrupción que de las escuchas se desprende que pudiera existir también en el ámbito en el que se mueve el recurrente Eugenio , cuestión que es la que se trata de investigar. A juicio de la Sala se dan los requisitos establecidos en sentencias como las de 29 y 30 de diciembre de 2010, cuyo contenido se da por reproducido.



CUARTO .- En cuanto la invocación de falta de motivación de los autos de prórroga de las escuchas, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2010 se está ante la modalidad de motivación por remisión, que ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando afirma que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010). La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones ' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim.

Como se ha dicho, el contenido de los oficios, en general cada uno de más 100 folios, son contundentes, claros y no se basan en meras conjeturas, sino en indicios claros, indicando las personas presuntamente responsables y los hechos imputables, y con ellos el Juzgador y las partes pueden hacerse la más clara idea de cuales son las investigaciones, los hallazgos habidos y los motivos de la solicitud de prórroga y de su concesión.



QUINTO .- También cuestiona la parte recurrente el control judicial de las intervenciones telefónicas, aduciendo que falta el conocimiento puntual y completo de los avances de la investigación policial, dado que los funcionarios se limitaban a aportar resúmenes hechos por la policía y no las grabaciones, que se llevaban al Juzgado con posterioridad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010, sobre ese particular, nos dice que conviene recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 82/2002; 205/2005; 26/2006; 239/2006; y 197/2009).

En consecuencia, de lo dicho, no ha lugar a declarar la nulidad de las escuchas telefónicas ya que reúnen los requisitos legales y constitucionales precisos para su validez, debiendo significarse también que estamos en la fase de instrucción y en el plenario podrán ser llamados los agentes que las llevaron a cabo a fin de ratificarlas, en su caso, y frente a los cuales podrán hacerse las aclaraciones pertinentes, pudiendo incluso ser oídas en el acto del juicio oral, sentado que se entiende que los autos por las que se acuerdan y se prorrogan son válidos.

En consecuencia, acogiendo igualmente los informes emitidos por el Ministerio Fiscal, que la Sala hace suyos y da por reproducidos, se rechaza el motivo, lo que sería ya suficiente para desestimar el recurso, que en su petitum suplica tan solo el archivo por nulidad de las escuchas.



SEXTO .- Y en cuanto al fondo del asunto, la realidad es que de lo actuado se desprende una cierta relación entre Juan y Eugenio que pudiera constituir un delito de tráfico de influencias y de revelación de secretos, existiendo conversaciones alguna de las cuales se lleva a cabo por medio de un teléfono propiedad de ACCIONA, estando también acreditadas las conversaciones de Eugenio con Eugenio y de las que el primero mantiene con terceros y en las cuales viene a confirmar la ejecución de gestiones ante el segundo para el tráfico de influencias. Se solicitan por el Ministerio Fiscal nuevas pruebas con el fin de despejar dudas que existen sobre la actuación de los implicados, pruebas que se consideran necesarias en esta fase de investigación, haciendo suyas la Sala las argumentaciones del Ministerio Fiscal recogidas en su informe de 7 de enero de 2011 (aunque en él se dice de 2010) y ello en relación con contrataciones de ACCIONA, ARIDOS Y HORMIGONES PEDROLA y Augusto , siendo relevante la documental hallada en las actuaciones policiales y también referida en dicho informe, documental remitida a Juan desde el despacho de Eugenio . Por lo tanto, se rechaza el recurso.

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

NO DAR LUGAR al recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Eugenio , al que se adhirió la representación de Juan , contra el Auto de fecha 22 de noviembre de 2010 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción Cinco de Zaragoza en Diligencias Previas 2761/2009, Auto que se CONFIRMA íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Este auto es firme y contra él no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de autos, llevándose al rollo testimonio del mismo.

Devuélvanse las Diligencias al Juzgado Instructor de procedencia con certificación de esta resolución, debiendo acusar recibo y una vez acusado dicho recibo, archívese el mismo sin más trámite.

Así lo acuerdan y firman los ILMOS. SRES. del Tribunal antes reseñados.