Auto Penal Nº 138/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 114/2017 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 114/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 168/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CUATRO DE LOS DE BURGOS.
ILMOS. SRS.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
D. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00138/2017
En Burgos, a seis de Marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Abogada Doña Montserrat Alvarez Saiz en nombre y representación de Aureliano se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 10 de Febrero de 2017 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Aureliano , resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 en las diligencias previas 168/17.



SEGUNDO . - Admitido el recurso de apelación y seguidos por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por los recurrente.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, a quien se pasaron las mismas para su resolución habiéndose celebrado vista ante esta Audiencia Provincial a petición del recurrente.

Fundamentos

PRIMERO . - Por el recurrente se afirma que el auto por el que se acuerda su prisión provisional se fundamenta exclusivamente en el riesgo de fuga del acusado y su voluntad de sustraerse a la acción de la justicia dada la alta penalidad de los hechos. Ante ello, el recurrente alega que tiene domicilio conocido en Murcia, en el municipio de Cieza, en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 . También ejerce su trabajo como camarero de una discoteca de la misma localidad. Además su madre vive a escasos 40 km de su casa, siendo que la visita de manera habitual.

Se alega igualmente que el recurrente en ningún momento ha mantenido una actitud rebelde ni hostil respecto a la Guardia civil, ni ha mostrado un comportamiento obstruccionista.

Igualmente, se hace constar que el Sr. Aureliano carece de antecedentes penales.

Se entiende que no hay ningún riesgo de fuga ni riesgo de destrucción de pruebas.

Asimismo, se alega que las cantidades indicadas en el auto no están indicadas de manera correcta ya que no se le han decomisado 6 kilos de cocaína sino 900 gramos.

Por todo ello, se solicita la libertad provisional de Aureliano .

El Ministerio Fiscal se opone a tal petición alegando elevado riesgo de fuga atendiendo a las elevadas penas que prevé el Código Penal para los hechos objeto de investigación que podrían ser calificados sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción como un delito de los artículos 368 y 369.7 del Código Penal .



SEGUNDO.- En virtud de lo cual, resulta de aplicación el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, como expresa en su Exposición de Motivos.



SEGUNDO . - De las diligencias practicadas se desprende que el día 9 de Febrero de dos mil diecisiete, sobre las 17:20 horas, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 NUM006 y NUM007 , se encontraban realizando el dispositivo TELOS para la prevención de drogas en el peaje de Castañares, punto kilométrico 2,200 sentido Vitoria cuando proceden a dar el alto al vehículo Audi A3, matrícula Y-....-VT , en el que circulaba quien resultó ser Aureliano , procediendo a registrar su vehículo encontrándose en el interior del maletero una caja de cartón que contiene distintas prendas de ropa, localizándose tras la ropa tres bolsas de plástico cerradas de manera hermética que contienen una sustancia pastosa y húmeda de color blanco, que Aureliano manifestó de forma voluntaria que era speed y una bolsa de plástico que contiene una sustancia en polvo verdoso blanquecino que Aureliano no refiere de que se trata.

Consta en el atestado que se procede al pesaje de la sustancia en la Farmacia sita en la Avenida del Cid nº 89 de Burgos y que arrojó el siguiente resultado: las tres bolsas que contienen sustancia de color blanco, un peso en bruto de 2,036 kg, 1,983 kg y 2,034 kg y la bolsa de plástico que contiene la sustancia en polvo de color verde blanquecino un peso en bruto de 984 gramos Asimismo, en el atestado se hace constar que por parte de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía se realiza el test de drogas (DROGOTEST), realizado el DROGOTEST tipo G a la sustancia de color verde blanquecino, este resulta positivo a la cocaína y realizado el DROGOTEST tipo A a la sustancia pastosa y húmeda de color blanco este da resultado positivo en ANFETAMINAS.

En su declaración en calidad como detenido Aureliano manifiesta que sabía que llevaba speed. Que de lo otro no sabía nada. Que esa sustancia la llevaba a Bilbao. Que le llamarían por teléfono cuando llegara allí para recogerlo. A preguntas de su letrado manifiesta que desconocía que era tanta la cantidad de droga que llevaba y que no se iba a lucrar con la venta.

De modo que estando esta Sala a lo obrante en las actuaciones, no cabe llegar a una conclusión diferente a la que se sostiene en el auto recurrido en cuanto a la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto a la comisión por parte del mismo, sin perjuicio de ulterior calificación jurídica, de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud del art. 368 ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos .'. Es decir, fijando este tipo básico, en su vigente redacción, entre otras la pena privativa de libertad en abstracto de 3 a 6 años de Prisión, siendo posible en este momento plantearse la posibilidad de que nos encontremos ante el tipo del artículo 369.1.5º y sin perjuicio de lo que resulte del informe de análisis de la sustancia intervenida.

Cuestiona el recurrente que exista riesgo de fuga alegando que tiene domicilio conocido en Murcia, que tiene trabajo como camarero y que su madre vive a escasos 40 kms de su casa.

En cuanto al riesgo de fuga, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en la temprana fase procedimental en la que nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional sin que las alegaciones contenidas en el recurso sobre la existencia del domicilio conocido eliminen el riesgo de fuga que justifica su adopción.

En consecuencia, conjugado todo lo expuesto, junto al dato objetivo inicial y fundamental de la gravedad del delito y pena señalada, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente.

Concluyendo, que concurren en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr ., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada respecto del hoy recurrente, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada contra el auto de prisión, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas de conformidad con los artículos 239 , 240 y 901 LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por Aureliano contra el Auto de fecha 10 de Febrero de 2.017 por el que se acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 168/17, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos declarando las costas de oficio si alguna se hubiere devengado.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.