Auto Penal Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3013/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/011061
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0011061
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3013/2019- - B-D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 711/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Emakumearen Gaineko
Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Mauricio
Abogado/a / Abokatua: ROSA MARIA CAÑAS URBIZU
Apelado/a / Apelatua: Clemencia
Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL TORRES GARATE
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LEZAUN ABAD
A U T O N.º 138/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADO:JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO: CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADA:JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 11-12-18 , se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián , cuya parte dispositiva se acuerda: ' PARTE DISPOSITIVA DELITO: Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr . por un delito de maltrato familiar no habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y de un delito leve de injurias del artículo 173.4º del mismo cuerpo legal , sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

RESPONSABLE PENAL Las actuaciones se seguirán frente a Mauricio en concepto de encausado.

TRASLADO DE DILIGENCIAS Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por Mauricio se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 28-5-2019 ) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Mauricio se alza en recurso de apelación contra el Auto de 11-12-2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados al mismo pudieran ser constitutivos de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y un delito leve de injurias del art. 173.4 CP , en solicitud del dictado de resolución por la que se estime el recurso, procediendo al sobreseimiento de las actuaciones.

El recurso de apelación se fundamenta, sintéticamente, en la inexistencia de acreditación de que el recurrente haya realizado las actuaciones referidas en el Auto, por cuanto el Sr. Mauricio ha negado los hechos imputados y la presunta perjudicada no ha formulado denuncia alguna, para a continuación argumentar con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 sobre el ámbito de aplicación del art. 153 CP y concluir que los hechos de la presente causa no se incardinan en dicho tipo penal por faltar el elemento subjetivo, ya que si bien se niega agresión alguna o maltrato de obra por parte del recurrente hacia quien fue su pareja sentimental, los hechos se produjeron en una discusión ante la solicitud de explicaciones del Sr. Mauricio a la Sra. Clemencia sobre la no entrega del hijo menor de las partes cuando conforme a convenio le correspondía al Sr. Mauricio , y, en todo caso, sería una agresión puntual de hombre a su expareja sentimental (hecho que se niega), que no se puede asimilar a acciones integradas en una estrategia de control, en la cual la violencia se instrumentaliza con la finalidad de la dominación de la mujer por el hecho de serlo, y considerarla inferior. Y que tampoco cabe la aplicación del apartado 3 del art. 153 CP , como agravante del tipo del art. 153 CP , ya que conforme a la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo establecida en 2018, su aplicación cabe cuando el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos, y que en el presente caso no se da dicha circunstancia porque el menor se hallaba dormido, no siendo consciente de lo ocurrido entre ambos progenitores.

La representación procesal de Dª Clemencia formula oposición al recurso de apelación interesando su desestimación, con expresa condena en costas. Se alega que hay indicios suficientes y razonables para proceder al enjuiciamiento dado que los hechos descritos en el auto judicial pueden constituir un delito de maltrato familiar no habitual en el ámbito de la violencia de género, y que el encausado ha negado los hechos en un relato inverosímil y contradictorio que hace pensar al juzgador ad quo que es una mera estrategia de defensa alejada de la realidad dadas las pruebas objetivas obrantes en las actuaciones. Y que el Pleno del Tribunal Supremo en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado Vicente Magro Servet considera que: 1.- Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o expareja es hecho constitutivo de violencia de género.

2.-Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, su adecuada respuesta exige realizar las siguientes consideraciones jurídicas.

El Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1 LECrim , en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim .

En efecto , la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim ., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim .

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010 : 'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas: 1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero .

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim . , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto: 'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015 : 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim (EDL1882/1)).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( ST C 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.

779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento'.



TERCERO.- Pasando al análisis del recurso desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, examinadas las actuaciones en relación con los argumentos en que sustenta la Magistrada a quo su decisión, con los que sustentan el recurso interpuesto por la representación procesal del investigado e impugnación formulada por la representación de la Sra.

Clemencia , la Sala no puede sino concluir que las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente hacen improsperable acoger la pretensión sobreseyente deducida.

Siendo cierto que el hoy recurrente en su declaración manifiesta que sobre las 5:30 h del 11-11-2018 se presentó en el domicilio de quien fuera su expareja para pedirle explicaciones por la no entrega del hijo que tienen en común la tarde-noche anterior, añadiendo también para llevarse consigo al menor, y niega la realidad de los hechos que se le atribuyen, lo cierto es que en la resolución recurrida se han explicitado con claridad los indicios incriminatorios recopilados en instrucción frente al mismo. Indicios procedentes de las manifestaciones de la Sra. Clemencia en declaración de perjudicada, combinadas con el contenido del atestado, informe médico de urgencias e informe médico forense.

Es sobre el conjunto de dicho material instructor en el que encuentra fundamento la determinación de los hechos punibles de la resolución recurrida, sin que en la función de supervisión ó fiscalización de la labor jurisdiccional del Juzgado que nos compete se pueda apreciar arbitrariedad ni irracionalidad en lo que aquí interesa, entre la actividad investigadora y el resultado fáctico indiciariamente alcanzado, no pudiendo entrar a valorar esta Sala en esta fase instructora la actividad investigadora, particularmente de las diligencias de carácter personal, desde estándares que corresponden a los de la sentencia, debiendo ser en el acto del juicio donde con plenitud de medios probatorios, el respeto a los principios de mediación, audiencia y defensa, se podrá valorar adecuadamente la conducta observada por el investigado a fin de determinar su participación en los hechos y su posible responsabilidad.

Dicho lo anterior, en cuanto a si los hechos indiciariamente acreditados ó resultantes de la investigación y que se imputan al recurrente, podrían incardinarse en el delito de maltrato no habitual del art. 153.1 CP , amén de recordar que la valoración jurídica de los hechos en el auto de procedimiento abreviado se realiza al efecto del procedimiento a seguir, no siendo el momento procesal de abordar una labor de enjuiciamiento, es decir, de valoración crítica con funciones de fijación definitiva de la 'verdad procesal', basta señalar que de lo actuado no cabe descartar como se mantiene la concurrencia del elemento subjetivo, ya que lo que resulta indiciariamente es que el investigado hizo uso de la fuerza física para imponer su voluntad contra la perjudicada a quien había estado unido por una relación afectiva, y como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 20-12-2018 dicho tipo delictivo no exige prueba del ánimo de dominación o machismo del hombre hacia la mujer y no existe una presunción de dominación iuris et de iure, pero ello no es elemento del tipo penal del art. 153 CP . Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP .

En suma, la cuestión suscitada debe llevarse a sede de plenario.

Y las mismas consideraciones son extensibles en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente al respecto de la aplicabilidad del apartado 3 del art. 153 CP , que ha sido objeto de interpretación por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia 18-04-2018 , máxime si cabe cuando tanto la perjudicada como el investigado vienen a declarar que el menor se despertó con ocasión del incidente acaecido, aunque el investigado matiza que no sabe si se despertó porque estaba soñando.

Por lo cual, con desestimación del recurso de apelación, se confirma la resolución recurrida.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mauricio contra el Auto de 11-12-2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 711/2018, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS