Auto Penal Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 114/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00138/2019
Rollo Apelación 114/2019
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia.
Diligencias Urgentes nº 320/18
ILMOS Sres/as :
Don José Luis García Fernández
PRESIDENTE
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Antonia Martínez Noguera
MAGISTRADOS
AUTO Nº 138/2019
En la Ciudad de Murcia, a 8 de marzo de 2.019.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Zaida contra el auto de fecha 23 de agosto de 2.018 dictado por el Juzgado
de violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 5 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido en apelación es el auto resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto que acordó el sobreseimiento provisional de la causa de conformidad con los artículos 641 , 779.1.regla 1 ª y 798.3 de la LECrim , por estimar que en atención a las diligencias practicadas, que no existen indicios suficientes para formular una acusación fundada en derecho y que no procede por el momento realizar nuevas indagaciones.

Aduce el apelante que se ha acordado el sobreseimiento de la causa por un presunto delito maltrato psicológico habitual cuando existen indicios de la comisión del delito como es que la víctima asistiese al CAVI en la primavera del año 2.018, iniciándose las actuaciones de oficio porque la víctima no tenía intención de denunciar por lo que no se advierte ánimo espurio alguno. Que el denunciado ejercía control patrimonial y personal sobre la denunciante como así lo refirió en su denuncia. Que controlaba su ropa y la foto de perfil, llamándola 'puta' en cada discusión que tenían lo que podrá haber sido escuchado por los vecinos sin que se haya acordado ninguna diligencia. Que se ha acordado el sobreseimiento sin haber acordado una diligencia fundamental cual es la declaración testifical del hermano de la denunciante, Romulo , quien según la declaración policial de la denunciante podría corroborar parte de los hechos.

Que por la denunciante se han puesto de manifiesto hechos como obligarla a mantener relaciones sexuales tras el parto aún con los puntos e incluso después, plegándose la denunciante a su voluntad para no enfadarle. Que la violencia de género es algo que debe ser entendido en un contexto determinado y de difícil probanza por ocurrir en el ámbito íntimo, con cita de un texto de una psicóloga Jurídica y Forense, perito colaboradora con la Administración de Justicia de Valencia, de la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 981/2013, de 23 de diciembre sobre violencia habitual en el ámbito de la Violencia de Género, Sentencia de AP de Murcia, Sección 3ª, de 3 de octubre de 2017 , sobre la violencia psíquica y Sentencia de la Ilma. AP de Murcia, Sección 3º, de 7 de diciembre de 2016 .

Que no se han practicado diligencias de prueba esenciales y que ha existido un error en la valoración de la prueba practicada y que en todo caso, pese a lo indicado por la juez a quo, no es habitual en una crisis matrimonial cambiar la cerradura a las primeras de cambio, además de que hechos tales como el forzar las relaciones sexuales o llamar puta solo por hablar con un compañero, no tienen nada que ver con las crisis matrimoniales, sin que en momento alguno se aprecie respuesta en el auto a tales hechos que bien pudieren ser acreditados de continuar la investigación merced a la prueba psicológica de la víctima y al estudio de los antecedentes.

Para finalizar denuncia la ausencia de motivación en la instancia sobre el posible delito de coacciones por cambio de la cerradura de la vivienda, no pudiendo compartir el razonamiento de la resolución recurrida acerca de que la denunciante abandonó voluntariamente la vivienda, porque la vivienda, en contra de lo afirmado por la denunciante, que no tiene por saberlo por ser una cuestión eminentemente jurídica, no es privativa, sino ganancial por estar gravada con un préstamo hipotecario que se ha ido abonando constante matrimonio, amén de que por la consideración de vivienda familiar los actos de disposición sobre la misma requieren el consentimiento de ambos. Todas estas garantías legales era desconocidas por la denunciante en el momento de su salida desesperada de la vivienda, de manera que presa de su temor por seguir con una persona que la manipulaba y controlaba y, como muestra clara de que el investigado había conseguido infundir un temor real a la denunciante, ésta no pudo saber en el momento de salir del domicilio que derechos le amparaban y sólo imperaba en ella la creencia de que como es la casa que compró su marido de soltero ella no tenía derecho alguno sobre ella. Todos estos datos se pasan por alto, sin considerar que es muy frecuente en las crisis matrimoniales que uno de los miembros de la pareja o matrimonio salga de la vivienda, pero lo que es harto infrecuente es que el otro aproveche esa situación para cambiar la cerradura de la vivienda y, con ello, impedir que la denunciante pueda acceder a pruebas incriminatorias para el investigado como pudiere ser el documento que le hizo firmar autorizándole a mantener relaciones sexuales con otras personas o fotografías de la agresión sufrida.

Resulta sorprendente la seguridad con la que el investigado procede a cambiar la cerradura basándose únicamente en que la familia de ella tenía llaves y él quiere su intimidad. Y resulta sorprendente que lo haga sin importar las consecuencias negativas para sus hijos y la madre, habida cuenta de que se justifica documentalmente como tuvo que realizar una compra apresurada de lo más básico que los niños necesitaban en ese momento por haber salido de la vivienda sin lo más esencial. Tampoco se aprecia en el investigado preocupación o interés por la situación en la que quedan ni acredita haber comunicado previamente que iba a proceder al cambio de cerradura, de manera que se evidencia, con ello, la concurrencia del elemento subjetivo pues, sabedor de que la salida podía no ser definitiva y de que en la vivienda familiar todavía quedaban enseres de la denunciante, no tardó en cambiar la cerradura para, con ello, asegurar su propósito que no era otro que impedir la entrada a la vivienda a su mujer, como otra muestra más del maltrato que durante la convivencia había venido ejerciendo sobre la denunciante.

La defensa de Sergio impugnó el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO . En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

El recurso no ha de prosperar. Sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, que son extrapolables al procedimiento que nos ocupa por la fase procesal en la que se adoptó la resolución inicialmente recurrida, artículo 798.2.1º de la LECrim , nos recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García): ' Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

(...). No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.'

TERCERO. Hemos de partir necesariamente de lo que es objeto de la causa cuyo sobreseimiento provisional se recurre, por cuanto ello determinará y limitará el análisis que debe efectuar esta Sala en cuanto a los extremos de hecho y consideraciones jurídicas que resulten de aplicación.

Destaca la juez de instancia en el auto resolutoria del recurso de reforma que, ' no existe prueba de la presunta agresión de hace dos o tres años, una fotografía no puede acreditar la autoría del investigado que la niega de forma contundente. En relación con un maltrato psicológico, no se advierte dicha situación, sino una evidente situación de tensión entre dos personas adultas que ha decidido separarse y no están conformes con todos los extremos de dicha situación, pero es evidente que han alcanzado acuerdos para ver a los menores y otros extremos que acreditan que no hay ninguna imposición ni machaque psicológico.

Respecto de un presunto delito de coacciones, la denunciante reconoce que el piso el privativo del investigado, y que ella se marchó del mismo por acuerdo de ambas partes, según consta en su denuncia, tuvo cuatro días para recoger y tampoco se acredita que el padre no haya facilitado cosas de primera necesidad de los menores. En estas circunstancias rige el principio de intervención mínima del derecho penal, entendiéndose que los indicios no son suficientes para continuar por actos de violencia de género ni para dictar una medida cautelar, dado que no se aprecian indicios de delito ni situación de riesgo objetivo proporcional a la limitación del derecho constitucional del investigado de libertad deambulatoria'.

El recurso no puede prosperar. Del examen del testimonio remitido resulta que no existen indicios sólidos y razonables que permitan dictar una resolución de contenido distinto a la adoptada por la juez de instancia.

Zaida acudió el día 20 de agosto de 2.018 a la Comisaría de Policía Murcia-El Carmen, manifestando que tenía problemas con su ex pareja Sergio . Que hacía tres días ella se marchó del domicilio y al regresar para recoger sus pertenencias la cerradura estaba cambiada. Igualmente, manifiesta que tiene miedo de denunciar a su ex pareja, y que en una ocasión éste en una discusión la agarró del cuello siendo un hecho aislado, ya que su ex pareja no es agresivo, pero que durante los seis años de convivencia ella se ha sentido maltrata psicológicamente. Que al poco tiempo de dar a luz y aún con los puntos de sutura accedió a mantener relaciones sexuales con él por su insistencia. Informada de los derechos que le asisten como víctima de malos tratos manifestó que no quería porque no desesaba hacer daño a su ex pareja y porque no tiene pruebas y teme que no sirva para nada.

Se traspasan las diligencias al Grupo UFAM Investigación, tal y como consta en el Atestado NUM000 y se cita a la víctima quien, el día 21 de agosto de 2.018, tras ser informada de los derechos que le asisten, y asistida de Letrado del Turno de Oficio de Asistencia a Víctimas de Violencia de Género manifiesta que el día 11 de agosto de 2.018 tomó la decisión de irse a vivir con sus padres por la mala relación que había entre el matrimonio. Que el día de ayer fue a recoger sus cosas al domicilio pero que no pudo entrar por lo que se dirigió a la comisaría. Que posteriormente mantuvo una conversación de whatsapp con Sergio a quien le dijo que no tocara sus cosas que quedaban, diciéndole él que no entrase, pero sin que le dijera que había cambiado la cerradura. Que Sergio al poco de vivir juntos comenzó a mostrarse celoso y posesivo, discutiendo frecuentemente. Que en una ocasión hace unos dos años la cogió del cuello, que no recibió asistencia médica pero que si se hizo fotos del cuello porque se le quedaron marcados los dedos, que pueden estar en el ordenador que hay en la casa. Que al poco de dar a luz accedió a mantener relaciones sexuales con él y que le hizo firmar un documento en el que ponía que si no tenía relaciones sexuales con él podría él tener relaciones con otras mujeres. Que el verano pasado llegó a mirarle el móvil, que hace dos o tres meses estuvieron en terapia de pareja pero que ella lo dejó porque no sintió que fuera la solución. Que él nunca del dice que no hable con alguien pero que la 'machaca y hace sentir culpable' por hablar con compañeros de trabajo o por la buena relación que tiene con su familia. Que cuando le dieron de alta en un negocio familiar le dijo que querían manipularla. Que comenzó a ir al CAVI en primavera de 2.018 dejándolo cuando comenzó a acudir a terapia de pareja. Que su hermano es testigo de que cuando hablaba con teléfono con él le decía 'que viene Sergio , tengo que colgar mostrándose muy temerosa de su reacción'. Que su hermano Romulo también ha notado cómo ha tratado de ponerle en contra de él y su familia.

En su declaración en sede judicial, en fecha 23 de agosto de 2.018, ratificó su declaración policial y precisó que la agresión en el cuello fue hace unos dos o tres años sin poder precisar, y preguntada sobre si alguna vez le ha amenazado respondió que 'él le dice que si abandona el domicilio va a pedir la custodia compartida y que amigos no van a ser y que les iba a amargar la vida a sus hijos(...)que ella le ha pedido muchas veces separarse y él nunca le ha dejado. Que le suplica por favor que no se vaya', que han hablado sobre qué van a hacer con los hijos, que se asesoró con un abogado una semana antes de marcharse del domicilio, al que le preguntó que derechos tenía ella sobre la misma. Que tiene miedo de él, no algo físico sino que 'la machaque psicológicamente y que le pueda hacer daño ahora tas la denuncia'.

El denunciado quien no declaró en sede policial, en sede judicial reconoció haber cambiado la cerradura de la vivienda que afirmó ser privativa suya, que el cambio lo hizo el día 15 porque ella el día 8 le dijo que no le quería y que quería separarse. Que quedaron en que ella ese fin de semana recogería sus cosas. Que dejó alguna cosas de los niños. Que nunca la ha agredido y nunca la ha obligado a mantener relaciones sexuales, como tampoco es cierto que le haya dicho que le va a amargar la vida en el caso de que se separen, que de hecho han hablado de custodia compartida entre los dos. Que cambió la cerradura porque la familia de ella tenía llaves y él quiere su intimidad.

Por su parte el apelante designa como particular un ticket de compra del establecimiento Carrefour fechado el día 20 de agosto de 2.018, y parte judicial de la asistencia del Hospital DIRECCION000 de fecha 22 de agosto de 2.018 en el que el motivo de la consulta es Nerviosismo.

Por su parte el apelado aporta con su recurso informe clínico de la Psicóloga Graciela que fue la profesional que realizó la terapia psicológica inicialmente al denunciado y posteriormente a la pareja.

La versión de la denunciante no aparece corroborada por dato periférico alguno de cierta solidez que justifique la continuación del procedimiento, por cuanto en lo relativo a la presunta agresión que se denuncia como ocurrida dos o tres años antes, la denunciante además de no poder precisar cuándo ocurrió, no ofrece detalles o dato alguno que pudiesen corroborarla, no siéndolo unas supuestas fotografías que dice que tomó y que manifiesta pudieran encontrarse en el ordenador del domicilio.

En cuanto a la diligencia que se indica que resulta imprescindible, cual es la declaración del hermano de la denunciante, entiende esta Sala que no podría aportar indicio alguno relevante de corroboración del supuesto maltrato psíquico habitual denunciado, artículo 173.2 del Código Penal , porque su objeto sería al parecer la situación de nerviosismo que ella le refiere cuando habla con él o está con él, pero nada más siendo en todo caso sobre cualquier otra materia un testigo de referencia.

Se indica en el recurso que los vecinos podrían dar cuenta de que cuando discutía el matrimonio el denunciado siempre le llamaba 'puta', pero este hecho es algo que introduce el Letrado en su recurso y que ni siguiera es apuntado por la denunciante en ninguna de sus tres declaraciones, ya que no habla de que Sergio la haya insultado.

Oficiar al CAVI al que acudió Zaida en varias ocasiones en la primavera del año 2.018 y al que dejó de acudir tras acudir al psicólogo con su entonces marido desde junio de 2.018, no aportaría información diferente sobre los hechos denunciados a la ya ofrecida por la denunciante en sus declaraciones, y en todo caso la determinación de si unos hechos colman las exigencias típicas de un delito y si existen indicios suficientes para continuar con un procedimiento entraña una valoración judicial.

Para finalizar, y en cuanto al cambio de cerradura de la vivienda, extremo éste reconocido por el denunciado, los hechos no revisten trascendencia penal porque, la denunciante abandonó la vivienda el día 11 de agosto de 2.018 tal y como manifestó en su declaración policial en fecha 21 de agosto de 2.018, vivienda que era el domicilio familiar. Si tras su marcha, de la que fue asesorada jurídicamente por un abogado y recoger al parecer sus enseres personales, quedaron algunos efectos que no ha podido recoger, pese a que el denunciado afirme que en todo caso ha facilitado dicha labor, es una cuestión accesoria anudada al proceso de separación que deberán solucionar, resultando razonable que quien quede en la vivienda pueda cambiar la cerradura una vez el domicilio ya no es el domicilio familiar. No se priva de uso a la denunciante por tanto, ni se le compele a realizar lo que no quiere, sea justo o injusto tal y como exige el artículo 172 del Código Penal .



CUARTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Zaida contra el auto de fecha 23 de agosto de 2.018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia en el procedimiento Diligencias Urgentes 320/18 , Rollo de Apelación nº 114/19, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.