Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/04/2021
Auto Penal Nº 138/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2251/2020 de 28 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Penal
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 138/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200238
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2918A
Núm. Roj: ATS 2918:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 28/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2251/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Tribubunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2251/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 28 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
1) A Julián como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de treinta meses de prisión, con las accesorias legales de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años.
2) A Laureano como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, a la pena de treinta meses de prisión, con las accesorias legales de privación del derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena y multa de 1906,38 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.
3) A Julián y Laureano, como autores responsables de dos delitos cada uno de ellos de homicidio en grado de tentativa, a la pena de cuatro años por cada una de esas conductas, con las accesorias legales de privación del derecho a sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena.
Los acusados se mantendrán alejados de Juan Carlos en una distancia no inferior a 500 metros, y con prohibición absoluta de comunicar con él por cualquier medio.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados abonarán a Juan Carlos de manera solidaria 18.700 euros, por días de incapacidad no hospitalarios, 30.000 euros por secuela y 1120 euros por días de hospitalización.
1) Infracción de doctrina, jurisprudencia, infracción de ley: error en la apreciación de las pruebas practicadas: por infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por imputación y aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal (sic).
2) Infracción de precepto constitucional, derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción de ley. Error en la apreciación de la prueba.
3) Infracción de ley, doctrina, jurisprudencia; criterios doctrinales consolidados (sic).
4) Error en la valoración de las prueba. Infracción de precepto legal. Infracción de ley. Contradicción de doctrina, jurisprudencia y fundamentos legales consolidados.
5) Infracción de ley, doctrina, jurisprudencia, error en la valoración de las pruebas.
6) Infracción de criterios doctrinales y jurisprudenciales.
7) Interés casacional: vulneración de principios rectores del derecho penal. Infracción de ley. Contradicción de doctrina, jurisprudencia y fundamentos legales consolidados. Infracción del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del principio in dubio pro reo, y falta de motivación fáctica.
8) Vulneración de principios rectores del derecho penal. Infracción de ley. Contradicción de doctrina, jurisprudencia y fundamentos legales consolidados. Inobservancia de los parámetros de valoración de las declaraciones de las víctimas.
9) Vulneración de principios rectores del derecho penal. Infracción de ley. Contradicción de doctrina, jurisprudencia y fundamentos legales consolidados para valorar la suficiencia de las pruebas indiciarias.
Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Julián, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Ayuso Morales, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, por falta de motivación en relación con el derecho a la presunción de inocencia.
2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 20.4 del Código Penal.
4) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 563 y 565 del Código Penal, así como inaplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal.
Fundamentos
A) Ambos recurrentes alegan que no ha quedado suficientemente acreditada su participación en los dos delitos de homicidio en grado de tentativa por los que han sido condenados. En concreto Laureano señala, en esencia, que el testigo Juan Carlos incurrió en contradicciones, y que su vivienda habitualmente era frecuentada por mucha gente, encontrándose la puerta siempre abierta o entornada; que los testigos Rodolfo, Roque y Ruperto manifestaron que no recordaban bien los hechos ni identificaron a los acusados. Por su parte Julián sostiene que no tenía el dominio del hecho, no existiendo un pacto scaeleris, no siéndole imputable el exceso en la actuación del otro agresor.
Además, Laureano también sostiene la falta de prueba de cargo para fundamentar su condena por el delito contra la salud pública, manteniendo que la droga que fue hallada en su domicilio era para su consumo y el de su pareja sentimental, consumiendo ambos diariamente una elevada cantidad de marihuana, no existiendo ánimo de traficar con dicha droga.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Julián y Laureano, de acuerdo entre ambos, acudieron el día 10 de marzo 2016 al domicilio sito en el bajo de la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de Mijas, donde habían quedado con otros individuos, entre los que se encontraba Ruperto, para realizar una transacción y, una vez allí, redujeron a éste y le ataron las manos con unas bridas de color verde.
Transcurrido un rato, sobre las 13:15 horas, se presentaron en el lugar Juan Carlos y Rodolfo entrando en el domicilio, con los que Julián y Laureano no llegaron a intercambiar palabra, sino que, con intención de acabar con su vida, comenzaron a dispararles.
A consecuencia de estos hechos, Juan Carlos sufrió heridas consistentes en tres heridas por arma de fuego en abdomen que requirieron para alcanzar la sanidad 390 días de curación, 16 de los cuales fueron de hospitalización, estando incapacitado todos ellos para sus habituales ocupaciones sanando con las siguientes secuelas: resección de tramo de intestino; perjuicio estético medio (tres cicatrices abdominales de similares dimensiones y características, forma ovalo en ojal, de 2,3 cm. de diámetro transversal y 1 cm. de altura máxima, dos de ellas en flanco izquierdo -orificios de entrada- y la tercera a nivel epigástrico -orificio de salida-; dos cicatrices a nivel craneal, una a nivel parietal posterior izquierda y otra en región biparietal anterior, ambas muy borradas apenas perceptibles en la exploración sin trascendencia estética; cicatrices secundarias, la intervención quirúrgica inicial agravada por las complicaciones, gran cicatriz de laparotomía media de 38 cm. de longitud y 8 cm. de anchura, muy notable, llamativa, cinco pequeñas cicatrices secundarias a los drenajes).
Desde allí, Juan Carlos fue trasladado por Alejo, vecino suyo, a un centro hospitalario donde fue atendido de sus heridas, que de no haber sido tratadas con inmediatez hubieran provocado su fatal desenlace.
A su vez Rodolfo, que renunció a cualquier indemnización, resultó con lesiones consistentes en dos heridas por arma de fuego que ocasionaron dos desgarros en lóbulo inferior de pulmón derecho, laceración renal derecha, hematoma retro peritoneal, fractura diafisiaria conminuta de fémur derecho, hemoneumotórax derecho y shock hipovolémico; precisando para alcanzar la sanidad de tratamiento médico o quirúrgico consistente en reparación de los desgarros, reducción de fractura y rehabilitación; restándole como secuelas material de osteosíntesis y varias cicatrices, tras tardar 197 días en alcanzar la sanidad.
Rodolfo fue trasladado al centro hospitalario de Marbella por Ruperto, que no había resultado lesionado, y al igual que en el caso anterior de no haber recibido pronta asistencia médica hubiera fallecido.
A consecuencia de las investigaciones realizadas, sobre las 13:55 horas del día 15 de junio 2016 miembros de la Policía Nacional y la Guardia Civil, con autorización del juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, efectuaron registro en el domicilio de Julián, en la CALLE001 NUM001 de la localidad de Benalmádena, y encontraron un arma de fuego con las siguientes características Blow, F992 del calibre 9 mm. con número de identificación NUM002 que ha sido manipulada para quitarle el deflector que tiene en origen, siendo apta para el disparo.
Julián carecía de cualquier tipo de permiso para ostentar el arma.
También se encontró una caja de munición manipulada mediante la extracción del proyectil e introducción de un trozo de plomo, apta para el disparo, en modo de disparo único. Con esta manipulación se consigue que no se produzcan estrías en el proyectil en el momento del disparo.
Sobre las 18:30 horas del día 15 de junio 2016, se efectuó registro en el domicilio de Laureano, sito en CALLE002 NUM003 de la localidad de Málaga encontrándose: cannabis, con un peso de 158,4 gramos y concentración de THC de 12,2 %, tendría un precio final en el mercado ilícito de 950,4 euros; cannabis, con un peso de 93,8 gramos y concentración de THC de 11,3 %, tendría un precio final en el mercado ilícito de 562,8 euros; cannabis, con un peso de 15,7 gramos y concentración de THC de 12,4 %, tendría un precio final en el mercado ilícito de 94,2 euros; cannabis, con un peso de 41,8 gramos y concentración de THC de 10,8 %, tendría un precio final en el mercado ilícito de 250,8 euros; cannabis, con un peso de 0,91 gramos y concentración de THC de 3,6 %, tendría un precio final en el mercado ilícito de 5,46 euros; cannabis, con un peso de 1,51 gramos y concentración de THC de 17,1 %, tendría un precio final en el mercado ilícito de 9,06 euros; cannabis, con un peso de 5,61 gramos y concentración de THC de 25,3 %, tendría un precio final en el mercado ilícito de 33,66 euros.
El cannabis es una sustancia que no causa grave daño a la salud y está incluida en la lista I de la Convención de 1961.
Esta sustancia era destinada por Laureano a su distribución a terceros.
No ha quedado acreditado que Julián y Laureano dispararan con un arma de fuego contra la pared con el fin de intimidar a Ruperto.
El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Del conjunto del acerbo probatorio quedó acreditada la autoría de los recurrentes de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa. Así destaca la Sala, tras el visionado de la grabación del juicio oral, la declaración de la víctima Juan Carlos, que reconoció a los acusados reiteradamente con total seguridad.
Esta Sala viene señalando (SSTS 444/2016 de 25 de mayo, 675/2015 de 11 de noviembre y 901/2014 de 30 de diciembre, entre otras) que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.
No existe, en consecuencia, factor alguno que permita dudar de la identificación visual del testigo, que la ha ratificado en el juicio oral y se ha sometido a juicio contradictorio.
Además, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
También señala el Tribunal de apelación que el testigo Roque en fase de instrucción identificó sin género de dudas a los acusados con sus nombres y relató la actuación de los mismos contra Rodolfo y Juan Carlos cuando llegaron a la vivienda propiedad de este último, si bien en el juicio oral mantuvo, en esencia, su narración de los hechos, pero negó reconocer a los acusados presentes como las personas que dispararon, en contra de lo manifestado en instrucción; así como que el testigo Ruperto (cuya declaración sumarial fue leída en el juicio oral, conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) declaró en fase de instrucción que cuando el día anterior a los hechos acudió a la vivienda de Juan Carlos junto con los acusados y Roque, estos tres últimos se desplazaron a la misma en un Audi A3 dorado, lo que coincide con lo manifestado por Juan Carlos que afirmó que el día de los hechos le llamó la atención observar que cuando acudió a su casa había en las inmediaciones un Audi A3 de color dorado especialmente llamativo (del que era poseedor y usuario habitual el acusado Laureano, a bordo del cual se hallaba cuando fue detenido por los agentes). Añade el Tribunal Superior que en este vehículo los agentes hallaron una bolsa con bridas de color verde que, según el informe pericial del Servicio de Criminalística, eran idénticas a las halladas en la vivienda de La Rivera que sirvieron para inmovilizar a Ruperto, y procedían de la misma empresa comercial.
Igualmente, apunta el Tribunal Superior de Justicia que fueron halladas armas de fuego en posesión de ambos acusados (a Laureano le fueron ocupadas en su automóvil una pistola y cincuenta cartuchos, sustanciándose tales hechos por otro procedimiento), y si bien los disparos a las víctimas no fueron realizados con las armas intervenidas a los acusados, es un dato que lleva a la ilícita disponibilidad de armas de fuego por parte de los dos acusados.
Por otro lado, como hemos dicho en SSTS 84/2010 de 18 de febrero, 107/2009 de 17 de febrero, el artículo 28 del Código Penal vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.
La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, se dispuso de prueba personal directa de los hechos, corroborada por prueba pericial adicional.
En cuanto al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado Laureano, el Tribunal Superior de Justicia también confirmó la valoración hecha por la Sala de instancia, y destaca que la cantidad de cannabis intervenida excede del normal acopio a corto plazo para un consumidor, pero es que además no se ha probado en modo alguno que el acusado consuma dicha sustancia, y menos aún que lo haga su pareja sentimental, respecto de la que no se ha practicado prueba alguna.
En este sentido, esta Sala ha venido señalando que el destino de la sustancia poseída solo debe cuestionarse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia, aplicando las reglas básicas de la experiencia debe deducirse su destino al tráfico ( STS 741/2016, de 6 de octubre).
A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Sostiene que, en todo caso, la inminencia del ataque era evidente y el peligro para su vida e integridad física también, dado que entraron dos personas con pasamontañas, uno armado con una pistola con silenciador y otro una un hacha.
B) Tiene señalado esta Sala, respecto de la eximente de legítima defensa, sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.
La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS 900/2004, de 12 de julio, por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato'.
Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( STS 205/2017, de 28 de marzo).
C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la concurrencia de la eximente de legítima defensa, circunstancia que por otra parte no fue alegada en primera instancia. Recalca la Sala de apelación la patente ausencia de prueba sobre la secuencia alegada por el recurrente, no constando que Juan Carlos y Rodolfo se presentaran en la vivienda armados y con pasamontañas, ni que los acusados fueran objeto de ninguna agresión ilegítima.
Como hemos dicho en reiteradas sentencias, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (entre otras, SSTS 240/2017 de 5 de abril, 450/2017 de 21 de junio).
En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS 701/2008 de 29 de octubre, 708/2014 de 6 de noviembre).
En tal estado de circunstancias, es evidente, como lo apreció el Tribunal de apelación, que no concurría ninguno de los elementos propios de la atenuante invocada y, desde luego, no concurre la agresión ilegítima, que compone el elemento vertebral de la circunstancia eximente de legítima defensa.
Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Alega la inexistencia del delito de tenencia ilícita de armas, porque no consta la eficacia del arma que le fue incautada, dado que no se realizó prueba alguna de disparo de la misma con sus cartuchos, porque el cañón hubiera estallado; y, además, que, en todo caso, debería rebajarse la pena por aplicación del artículo 565 del Código Penal, así como por aplicación del artículo 21.4 del Código Penal, porque entregó voluntariamente el arma a los agentes.
B) La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11 de abril; y 796/2016, de 25 de octubre, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.
Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo).
C) El Tribunal Superior de Justicia destaca que, de conformidad con el informe pericial del Servicio de Criminalística, el arma era apta para disparar; así como que no procede imponer la pena inferior en grado que permite el artículo 565 del Código Penal, pues la ocupación de numerosos cartuchos y la realización de otras actividades delictivas no permite descartar la falta de intencionalidad de usar el arma.
El precepto exige la evidencia de no estar las armas destinadas a fines ilícitos. Pero aquí, como de forma acertada razona el Tribunal Superior, no solo no concurre esa evidencia, sino que además hay elementos para inferir que no estaba excluida la intención de un uso no legítimo. Además, como viene señalando esta Sala, aunque constase la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, la atenuación no sería obligada, sino discrecional y por tanto no susceptible de ser revisada en casación salvo que no esté motivada la decisión, o se recojan unas razones arbitrarias ( STS 231/2014, de 10 de marzo).
Por otra parte, la decisión del Tribunal Superior de inaplicar la circunstancia atenuante de confesión, que tampoco fue alegada en primera instancia, no puede más que considerarse correcta al ajustarse a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos por esta Sala.
En este sentido, señala el Tribunal Superior de Justicia que la alegada entrega voluntaria del arma a los agentes de la Guardia Civil no fue espontánea ni especialmente esclarecedora, sino que tuvo lugar durante el registro llevado a cabo en el domicilio del recurrente, por lo que era previsible que el arma iba a ser hallada de todas formas por los agentes actuantes.
En consecuencia, el Tribunal de apelación no ha infringido el artículo 21.4 del Código Penal por la no aplicación del mismo al recurrente, habida cuenta que no hubo confesión, ni se ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso, razonándolo la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.
Por lo que procede inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.