Auto Penal Nº 138/2022, A...zo de 2022

Última revisión
07/04/2022

Auto Penal Nº 138/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 109/2022 de 03 de Marzo de 2022

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Orden: Penal

Fecha: 03 de Marzo de 2022

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: ECHARRI CASI, FERMIN JAVIER

Nº de sentencia: 138/2022

Núm. Cendoj: 28079220042022200112

Núm. Ecli: ES:AN:2022:1557A

Núm. Roj: AAN 1557:2022

Resumen:

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 109/2022

DILIGENCIAS PREVIAS 85/2014

Pieza de Investigación nº 6

Juzgado Central de Instrucción nº 6

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña Ángela Murillo Bordallo

Doña Carmen Paloma González Pastor

D. Fermín Javier Echarri Casi

AUTO: 00138/2022

En la Villa de Madrid a tres de marzo de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 30 de septiembre de 2021 el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias Previas al margen reseñadas, entre otros particulares, acordó seguir las presentes actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado establecido en el Capítulo IV, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra el investigado Gumersindo,por su participación en los delitos de cohecho de particular ( art. 424 CP) en concurso con un delito de prevaricación administrativa ( art. 404 CP), tráfico de influencias ( art. 428 CP), fraudes en la contratación cometido por particular ( art. 436 CP), aprovechamiento de información reservada para sí o para tercero ( art. 418 CP), y organización criminal ( art. 570 bis CP).

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación del investigado Gumersindoformuló contra aquella recurso de apelación directo, mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2021, por entender que la misma no era ajustada a derecho y perjudicial para los intereses de su representado, interesando su revocación y se acuerde el sobreseimiento provisional y archivo respecto de su principal.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles, mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2021, se opuso al recurso formulado de contrario.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal mediante escritos de fecha 7 de diciembre de 2021 y 18 de febrero de 2022, impugnó el meritado recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.-Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acordando mediante Diligencia de Ordenación, la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, designando como Magistrado-Ponente a D. Fermín Javier Echarri Casi, y señalándose para deliberación el próximo día 3 de marzo de 2022, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Argumenta el recurrente, que aquél, no obstante ser el máximo representante del municipio de Móstoles, y último responsable de las decisiones adoptadas, no formaba parte de la Mesa de Contratación, ni tuvo intervención alguna en el concurso que se desarrolló con escrupuloso respeto a las normas de contratación, como así lo refrendó por dos veces el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. De no haberse cometido el error palmario que cometió la entidad 'Fulton, S.A.' que fue detectado por los técnicos de contratación, la adjudicación se hubiera efectuado a la misma, lo que inexorablemente, hubiera dejado sin sentido esta investigación. E comportamiento del ahora recurrente resulta ajustado a las funciones que le compelían como alcalde. Se ha construido a lo largo de la investigación un andamiaje de sospechas y conjeturas totalmente infundadas para llegar a la conclusión de que su participación en asuntos que influían de forma transcendente en el municipio de Móstoles, estuvo rodeada de un halo delictivo. Lo cierto es que no hay nada más alejado de la realidad. El Sr. Íñigo no ha tenido relación directa alguna con el Sr. Gumersindo, ni es cierto que revelase información reservada del expediente de contratación a los directivos de 'Cofely'.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de continuación.

Antes de entrar en el fondo de las argumentaciones del recurso, merece la pena efectuar un análisis acerca de la naturaleza jurídica de la resolución objeto de aquél.

Así cuando, el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en la regla 4ª del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado.

La fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como señala la STS 1088/1999 de 2 de julio, esta resolución cumple una triple función: a) Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1.1ª, 2ª y 3ª (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción, la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

Por cuanto acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. No precisando el auto de transformación del procedimiento abreviado, formular imputaciones fácticas concretas, pudiendo configurarse ordinariamente por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción.

En definitiva, no se trata de una resolución de imputación formal, a modo del auto de procesamiento donde el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer valora los indicios, sino que se trata de un auto de impulso procesal donde el órgano instructor valora que existen indicios para continuar la tramitación del procedimiento y ordena dar traslado a las partes acusadoras para que presenten escrito de acusación, soliciten el sobreseimiento de las actuaciones o la práctica de diligencias, dejando de lado el resto de resoluciones que prevé el artículo 779Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir el sobreseimiento de las actuaciones, la declaración de falta del hecho o la inhibición a otra jurisdicción. Son las partes acusadoras las que fijan el objeto del proceso y las que llevan a cabo la calificación jurídica de los hechos, pues los únicos requisitos que exige el artículo 779Ley de Enjuiciamiento Criminal, para dictar el auto de continuación del procedimiento abreviado es que contenga un relato de hechos punibles, que se puede llevar a cabo por remisión a la denuncia inicial, y la identificación del imputado.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental ( STS 1088/1999, de 13 de enero de 2000).

De lo que se desprende con claridad que la apertura de la fase intermedia -a través del Auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el artículo. 790.1LECrim - supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de incoación del procedimiento abreviado no sólo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción ( STC 186/1990, de 15 de noviembre), sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas, o pedir el sobreseimiento.

En el mismo sentido la STS 530/2014, de 10 de junio, ya aludida, indica: 'Así pues el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Es decir, se pretende por un lado la identificación de la persona imputada; y por otra, la determinación de los hechos que se reputan como punibles. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757LECrim., pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Según la STS 905/2014, de 29 de diciembre, los extremos, que de manera indefectible debe contener dicha resolución son: la determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que previamente no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación por otro, no puede considerarse que ocasione indefensión.

La STS 386/2014, de 22 de mayo, efectúa nuevas aportaciones acerca de la naturaleza y finalidad de la resolución que nos ocupa, incidiendo en la ausencia de su finalidad acusatoria, indicando que el análisis del artículo 118LECrim., con carácter general, y el artículo 775LECrim., con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa. El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún, cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

En definitiva, el contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779LECrim, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los mismos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .

De tal manera que es función del Juez, determinar, de forma sucinta, los elementos que permiten inferir la existencia de indicios de responsabilidad penal en el investigado ( STC 135/1989, de 19 de julio).

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían la fase de instrucción larga y tediosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento, podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757LECrim., y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de los hechos como delito leve o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por ello, su contenido, tal y como se desprende del artículo 779.1.4º de la LECrim., deberá limitarse a la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Es decir, el objeto del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, es una determinación, aun sucinta de los hechos punibles, y la identificación de la persona a la que se le imputan. Con una descripción de hechos sucinta, en virtud de los cuales fija la posible imputación, y evidentemente, los hechos que, a partir de la descripción fáctica, se consideran relevantes a efectos de una posible responsabilidad penal del investigado. Es decir, los hechos sobre los cuales se ha seguido el proceso, y que constituirían inicialmente los hechos atribuidos al investigado.

TERCERO.- Reseña los indicios recogidos en el auto de transformación.

Aquél recoge, como el ahora investigado, alcalde del Ayuntamiento de Móstoles, tuvo intervención en la fase de preparación del contrato de adjudicación que ganó 'Cofely'. Así, el día 5 de febrero de 2013, se reseña como el concejal de 'Infraestructuras y Mantenimiento' Mariano, fue convocado por el alcalde de Móstoles a una primera reunión de presentación comercial de 'Cofely', y a la que fue convocado entre otros el investigado Mateo, cuya Concejalía de 'Medio Ambiente', no tenía ninguna relación con el proyecto.

Los pliegos administrativos PCAP y técnicos PPT fueron redactados exclusivamente por técnicos del Ayuntamiento, como asi consta en la resolución recurrida.

En la primera fase de preparación del expediente de contratación el ahora investigado Gumersindo, no pudo desplegar influencia alguna en la redacción de los pliegos por los equipos técnicos del Ayuntamiento. Sin embargo, durante la fase de valoración de las ofertas Gumersindo, en compañía de otros investigados, llevaron a cabo una serie de acciones para controlar la selección de la oferta de 'Cofely' como adjudicataria, frente a otros competidores. Así, tras conocer la mejor puntuación de la entidad 'Fulton' frente a 'Cofely', se activaron todas las alarmas, exigiendo el Alcalde explicaciones sobre el Informe reservado del expediente de contratación de 7 de marzo de 2014, y aplazando la convocatoria de la Mesa de Contratación que estaba señalada para el día 13 de marzo de 2014, a la espera de contar con un informe de 'Cofely' resaltando los defectos de las soluciones técnicas de la oferta de 'Fulton', ello pese a carecer el alcalde de competencias en materia de contratación y de estar ya convocada la citada Mesa de Contratación. No consiguió paralizar el procedimiento, pero si obtuvo la promesa del concejal de solicitar aclaraciones e informaciones complementarias a los licitadores, interfiriendo así en los trámites reglados de la Mesa de Contratación quien era el único órgano técnico competente sobre el contrato, y de la que no formaban parte ni el alcalde ni el concejal Mateo.

Tras la Mesa de Contratación del día 13 de marzo de 2014, el alcalde volvió a cuestionar ante el concejal Mariano la solvencia de 'Fulton' exigiendo que se hicieran nuevos requerimiento a aquella, a 'Dalkia, S.A' y 'Cofely', para no levantar sospechas. Así lo hizo el concejal Mariano el día 14 de marzo de 2014.

El ahora investigado Gumersindo, relata la resolución recurrida, como divulgaba información reservada del expediente de contratación entre los directivos de 'Cofely', una vez recibidos los informes de 'Fulton'. Estos documentos aportados tras el requerimiento efectuado fueron requeridos por el alcalde al concejal Mariano, quien le hizo entrega de los mismos, dando traslado aquél de los citados documentos al investigado Mateo, quien los remitió mediante correo electrónico de 21 de marzo de 2014, al también investigado Sebastián.

Ante el riesgo de perder el contrato, que se había acrecentado tras el informe de la técnica del Departamento de Infraestructuras de fecha 24 de marzo de 2014, que asimismo había sido remitido por el alcalde a Mateo y por este a Sebastián, para que por 'Cofely' se buscasen las debilidades e inconsistencias del informe de 'Fulton'. Así se tradujo en un informe de 25 de marzo de 2014 de 'Cofely' del que se informó a Sebastián, en el que se resaltaban los errores de cálculo de los precios de 'Fulton' y 'Dalkia' por las discordancias entre los valores porcentuales y los valores económicos de la oferta principal. Así en la diligencia de entrada y registro en el despacho de Sebastián llevada a cabo el 27 de octubre de 2014, se intervinieron estos documentos, que previamente le habían sido transmitidos por el alcalde y el concejal Sr. Mateo.

Estas informaciones divulgadas por el alcalde tienen naturaleza confidencial y secreta tal y como viene regulado en el RD 3/2011, ( artículos 140 y 145), así como en el RD 1098/2001, de 12 de octubre del Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administración Pública (art. 12) y que pudieran dar lugar a la comisión de los delitos continuado de revelación de secretos o información reservada ( arts. 417 y 74 CP).

'Cofely' a través de un informe anónimo, puso en conocimiento del alcalde el día 26 de marzo de 2014 el error insubsanable de 'Fulton' y 'Dalkia' en lo relativo al cálculo de los precios porcentuales discordante con el precio final de la oferta, así como el resto de valoraciones sobre las debilidades financieras del competidor y de su oferta.

En la Mesa de Contratación extraordinaria de 3 de abril de 2014, se excluyó la oferta de 'Fulton', adjudicándose definitivamente el mismo a 'Cofely' el 20 de mayo de 2014, y se formalizó el 17 de junio de 2014, por importe de 73.143.434, 76 euros, con un periodo de ejecución de 12 años.

Íñigo y Sebastián, llegaron a un acuerdo con los hermanos Mateo y el alcalde a quien representaban, en el sentido de que los importes de las comisiones se abonarían en dos años por un total de 240.000 euros, cobrando el primer año la cantidad de 122.000 euros que serían adelantado por Íñigo, sin que conste su pago efectivo por la serie de acciones que impulsó el Juzgado en fecha 27 de octubre de 2014.

CUARTO.- Suficiencia de los indicios.

Ya se ha aludido de forma constante a lo largo de la presente resolución acerca de la naturaleza y función del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, sin perjuicio de que existan 'contraindicios' sobre los que sustentar las tesis exculpatorias, lo cierto es que desde el momento que existen indicios de criminalidad, deben continuarse las actuaciones, sin que posible sustraer dicha valoración conjunta, respecto de estos y los que a los mismos pudieran oponerse al órgano enjuiciador. El ahora recurrente no alude a la inexistencia de los indicios propiamente dicha, sino a la calidad de los mismos, desde su parcial y subjetivo punto de vista.

Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario si debe serlo el de este auto considerando en el practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por alguna de las opciones previstas en el artículo 779LECrim. Se trata de una resolución dictada en el trámite de las diligencias previas en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ( SSTC 168/2001, de 16 de julio; y 112/2003, de 16 de junio). Pretender lo contario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal.

En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del acusado en el ilícito que se le imputa, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, como venimos reiterando a lo largo de la presente, no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal, para que conforme al artículo 779. 1.4ª LECrim., el proceso deba continuar.

La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109LECrim., puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º LECrim., cunado las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, sin perjuicio de posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.

A diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista y ello puesto que el llamado auto de transformación en procedimiento abreviado no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración. Por ello, lo exigible en esta fase, son los indicios racionales sobre la comisión de los hechos, y la participación en los mismos, no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el caudal probatorio de carácter incriminatorio, se aportará en su caso en el acto del juicio oral.

Por último, como asimismo se ha dejado dicho, la jurisprudencia indica que la calificación jurídica de los hechos no resulta esencial en una resolución como la que nos ocupa, que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida la función en el proceso y no el juez instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo juez instructor ( STS 1088/1999, de 2 de julio). Dicha resolución no puede condicionar ni vincular las calificaciones posteriores, y por las que se va a aperturar el juicio oral, a diferencia de lo que sucede con las consideraciones fácticas. ( STS 875/2003, de 8 de octubre). En definitiva, no es función del auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado la calificación jurídica concreta puesto que dicha resolución constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el juez de instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal ( SSTS 842/2006, de 31 de julio; y 120/2007, de 13 de febrero de 2007, entre otras). Incluso la omisión de un delito en esta resolución no vincula al órgano de enjuiciamiento, que ha de celebrar el juicio respecto de todos los hechos con sus calificaciones contenidos en los escritos de acusación, pero sí, en cambio, incluye expresamente ciertos delitos y sobresee respecto de otros, esta exclusión, una vez firme, impide a la parte sostener la acusación por estos en el juicio oral. Lo que supone que, respecto de esta parte del auto, pueda interponerse recurso con tratamiento de auto de sobreseimiento ( STS 864/2021, de 12 de mayo).

Como bien indica el Ministerio Fiscal, en su informe de 7 de diciembre de 2021, la participación de este investigado, se ha revelado a través de su mensajería y las instrucciones que departió a su concejal Mateo. Las negociaciones sobre el pago de comisiones y sus importes fueron previas a la adjudicación del contrato a 'Cofely' y se intensificaron después de este, como reconocimiento por las ayudas prestadas por el alcalde y el concejal para la obtención del contrato. Los contactos tuvieron lugar desde mediados del mes de julio de 2014 hasta unos días antes de las entradas y registros el 27 de octubre de 2014, cruzándose decenas de llamadas y mensajes y varios encuentros presenciales, con mucha exigencia y urgencia por parte de los acusados del Ayuntamiento que reclamaban 500.000 euros de comisiones

y el pronto pago de las mismas.

Así el ahora investigado, indiciariamente, confirió una posición de privilegio a 'Cofely' a la que permitió conocer documentos reservados de otros competidores, para analizar y examinar los posibles errores que en la licitación se habrían producido, máxime cuando de esos competidores 'Fulton', había obtenido inicialmente la puntuación más alta. No cabe duda que la intervención del ahora investigado Gumersindo, alcalde del Ayuntamiento de Móstoles, fue decisiva, por su posición como máximo mandatario del municipio, que sin duda hizo valer ante otras autoridades y empleados del mismo, a la hora de posibilitar la adjudicación de tan importante contrato público en favor de 'Cofely', con un 'modus operandi' un tanto distinto al de otras adjudicaciones en distintos Ayuntamiento de la Comunidad de Madrid, objeto de investigación en la presente pieza, debido a la singularidad ocasionada por la puntuación obtenida en la valoración por otro de sus competidores, la mercantil 'Fulton', lo que sin duda, como destaca el auto, hizo saltar las alarmas entre parte de lo investigados ante la posibilidad de frustrar la adjudicación a 'Cofely', lo que hubiere conllevado la pérdida de las sustanciosas comisiones exigidas, que finalmente y al parecer por razones ajenas a los investigados, no llegaron a recibir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar íntegramente el recurso de apelación directo formulado por la representación procesal del imputado en las presentes actuaciones Gumersindocontra el auto de 30 de septiembre de 2021, que acordaba seguir las presentes actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado establecido en el Capítulo IV, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra el citado investigado, por su participación en los delitos recogidos en aquél; y en consecuencia, se confirman íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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