Auto Penal Nº 1388/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2232/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.388/2018
Fecha del auto: 08/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2232/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 15ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: CMZA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2232/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1388/2018
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado nº 295/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 8474/2011, en la que se condenaba a Damaso como autor de un delito agravado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6º del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio), con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Todo ello, además del pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Damaso deberá indemnizar a Julieta , Lina y Margarita en la cantidad de 79.000 euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de EDI THE DIAMOND CLUB.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Martín López, actuando en representación de Damaso , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente a la tutela judicial efectiva por indebida aplicación del principio 'in dubio pro reo'; 2) por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, vulnerándose el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haber valorado erróneamente el Tribunal la prueba practicada y, en concreto, la testifical; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lesión del derecho a un juez predeterminado por la ley; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66 y 70 del Código Penal, por falta de fundamentación de la pena impuesta.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Julieta , Lina y Margarita , representadas por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Munar Serrano, oponiéndose al recurso presentado.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos primero y segundo se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los derechos reconocidos en el art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) En tal sentido, el recurrente sostiene, en el motivo primero, que se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por indebida aplicación del principio 'in dubio pro reo', al haberse limitado el Tribunal sentenciador al tiempo de valorar la prueba practicada a efectuar un juicio de credibilidad exclusivamente respecto de la prueba practicada a instancia de la defensa. La versión ofrecida por éste en el juicio habría sido plenamente acreditada por otros medios de prueba y lo que hace el Tribunal no es otra cosa que un juicio de descrédito, sin desvirtuar dicha prueba y sin que la misma haya sido impugnada por las acusaciones, lo que debió conducir a su libre absolución por aplicación del principio reseñado.

Ahondando en esta idea, en el motivo segundo, se afirma por el recurrente que habría sido condenado sin una mínima actividad probatoria de cargo o de signo incriminatorio. La única prueba de este signo vendría conformada por la denuncia de las perjudicadas, sin proponer ni practicar prueba alguna, mientras que las pruebas de descargo avalarían plenamente la tesis de la defensa, pero habrían sido obviadas por el Tribunal.

No le corresponde al acusado probar su inocencia frente a la acusación contra él formulada y no puede permitirse que se produzca una inversión de la carga de la prueba, que es lo aquí sucedido.

En ambos motivos, por tanto, se está sosteniendo la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' por lo que, dada además la homogeneidad de los argumentos expuestos, procede su análisis conjunto.

B) La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) La sentencia recurrida declara como hechos probados que el día 13 de octubre de 2010 el acusado, Damaso , actuando en calidad de presidente de la sociedad EDI THE DIAMOND CLUB, firmó con Susana , quien actuaba en representación de su abuela Virginia (fallecida en 2012, siendo sus herederas sus hijas Julieta , Lina y Margarita ), un contrato en virtud del cual la Sra. Virginia le encomendaba gestionar la venta de un diamante de su propiedad de 13#22 quintales, con número de certificado NUM000 del Instituto Gemológico Español, por un precio mínimo de 108.000 euros, pactándose el cobro por el acusado de una comisión del 7% del precio final que se obtuviese del comprador, precio que el acusado estaba obligado a entregar a la propietaria, previa deducción de la comisión mencionada.

La duración del contrato se fijaba en treinta días, debiendo el acusado devolver a su propietaria el diamante que ésta le había entregado para llevar a cabo su gestión, si el 11 de noviembre de 2010 no lo había vendido.

A finales de noviembre de 2010, el acusado propuso a la propietaria, y ésta lo aceptó, rebajar el precio de venta a 91.500 euros. El día 2 de diciembre siguiente, el acusado vendió el diamante por el citado precio de 91.500 euros, cantidad que, pese a recibir numerosos requerimientos, no entregó a la propietaria, quedándose con ella e incorporándola a su patrimonio, si bien, posteriormente, le abonó 30.000 euros.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal examina detalladamente las pruebas practicadas, fundamentalmente la documental, partiendo de que es un hecho no discutido que el acusado recibió de la querellante el diamante de su propiedad, como así figura en el mismo contrato suscrito por las partes el 13 de octubre de 2010. Tampoco se cuestionan sus condiciones y el hecho mismo de que éste se comprometió a gestionar la venta del diamante y a entregar a la propietaria el precio obtenido, previa deducción de sus honorarios, o, en caso de no lograrse la venta en el plazo de un mes, de devolver el diamante a aquélla. Igualmente se admite por ambas partes que, transcurrido el citado plazo de un mes, en noviembre de 2010, la propietaria le autorizó a continuar con tales gestiones por un precio mínimo de 91.500 euros.

Sentado lo anterior, indica la Sala que la acusación particular sostiene que el acusado comunicó el día 2 de diciembre de 2010 que habría procedido a la venta del diamante por el precio indicado de 91.500 euros y que, pese a requerirle de manera reiterada que les hiciese entrega de dicha suma, el acusado no lo hizo, alegando diversas circunstancias, ajenas a su voluntad, que se lo impedían. Afirma también la acusación que, a salvo los 30.000 euros entregados en fechas posteriores a los hechos, sigue sin percibir el precio que éste dijo haber obtenido del comprador.

Por su parte, el acusado vino a sostener que vendió el diamante en Johannesburgo en la fecha y por el precio indicados y que, no obstante, el comprador pagó el mismo en rand - moneda sudafricana-, entregando el dinero a un cambista de Johannesburgo, llamado Virgilio , a fin de que éste transfiriera el equivalente en dólares a una cuenta bancaria en Europa de la que él era titular y que, sin embargo, el cambista no remitió el dinero, ni se lo devolvió. Sin perjuicio ello, a través de su colaborador, el testigo Jose Augusto , pagó con su propio dinero a la propietaria del diamante la cantidad de 30.000 euros.

Para acreditar lo expuesto, la defensa aportó un acta de manifestaciones, autorizada por la Embajada de España en Pretoria, de una persona llamada Luis María , que afirma haber presentado al acusado a la persona que posteriormente adquirió el dimanante de la Sra. Virginia ; haber estado presente cuando éste, alrededor del 6 de diciembre de 2010, hizo entrega a Virgilio de la cantidad de 827.000 rand que el acusado decía que era el precio de la venta; haber visto firmar un recibo a Virgilio ; haber oído el compromiso adquirido por éste de transferir en pocos días los fondos a una cuenta bancaria del acusado en Italia; y haber visto cómo, en las semanas siguientes, Virgilio daba numerosas excusas al acusado al pedirle éste explicaciones por no haber recibido el dinero, llegando, incluso, a proporcionar Virgilio al acusado una copia del resguardo de transferencia. También se aporta por la defensa la copia de un recibo supuestamente extendido por el Sr.

Virgilio , en el que figura que recibe del acusado la cantidad de 827.000 rand, cuya equivalencia en dólares se fija en 120.000 euros, y una copia de una orden de transferencia de 81.000 dólares desde un banco de las Islas Vírgenes a una cuenta bancaria en Roma a nombre del acusado, con fecha 8 de diciembre de 2010.

No obstante ello, el Tribunal considera acreditado, bajo la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, que éste se apropió, con ánimo de lucro, e incorporó a su patrimonio el precio obtenido en la venta del diamante. A tal fin, sostiene que, partiendo del hecho indiscutible de su recepción misma del diamante con el encargo de proceder a su venta y del igualmente incuestionable resultado de la falta de pago por el mismo a la propietaria del precio obtenido o, en su caso, de la ausencia de devolución del dimanante, las explicaciones proporcionadas por el acusado son claramente inconsistentes y conducen necesariamente a la inferencia plasmada en los hechos probados.

Para la Sala resulta difícilmente asumible que la venta de un objeto de tanto valor se materialice con un intermediario, en ausencia de la propietaria, y sin constancia documental alguna, pues tal modo de actuar no se acomodaría a lo que podría esperarse de una persona con la dilatada experiencia en este tipo de operaciones de la que el acusado hace gala. Y ello, porque, según se motiva, al margen de que el contrato suscrito con la propietaria del dimanante obligaba al acusado a documentar la venta, está en la propia lógica de la relación comercial examinada, ya que la documentación de la misma constituía el modo más natural y seguro de plasmar los derechos económicos derivados de la operación para ambas partes (precio y comisión) y de cubrirse el acusado de cualquier tipo de reclamación por parte de la propietaria.

Lo anterior, unido a la falta de entrega del precio por el acusado a la vendedora, permite razonablemente cuestionar incluso que la misma venta se llevase a cabo y, aun dando por acreditada la misma, según se recoge en el factum, lo que no está en modo alguno acreditado es que éste intentase siquiera remitir a la propietaria del diamante el precio obtenido. Ciertamente que trata de acreditarse la entrega del dinero al cambista sudafricano con tal finalidad, mediante la copia del recibo aludido, pero para el Tribunal no resulta ello así probado, a la vista del mismo documento, dado el burdo formato del mismo y la escasez de datos de identificación de los intervinientes en la operación y, especialmente, del receptor del dinero. De hecho, similar valoración le merece la copia del resguardo de la orden de transferencia de los fondos a la cuenta bancaria en Roma del acusado y que éste afirma haber recibido del Sr. Virgilio , por cuanto se estima, lo mismo que la documentación de la venta, discordante con la importancia económica de la operación y con la experiencia que el mismo acusado se atribuye en la materia.

Junto con todo ello, para el Tribunal resulta además de especial trascendencia el hecho de que el acusado no haya procedido a denunciar al Sr. Virgilio -de cuya existencia no hay más noticia que la que proporciona el acusado en sus manifestaciones- si, como éste sostiene, esta persona se quedó con el dinero que le entregó para convertirlo en dólares y transferirlo a su cuenta. En tal sentido, afirma que no lo hizo porque así se lo aconsejó un abogado al comprobar que el cambista se encontraba en bancarrota, pero estas manifestaciones resultaron escasamente creíbles por cuanto no permiten justificar en modo alguno que no lo denunciase a la policía, menos aún si contaba con el apoyo de un testigo que, según se expresa en el acta de manifestaciones firmada en la Embajada de España en Pretoria, habría presenciado dicha entrega de dinero. Y es que, se dice, la ausencia de denuncia alguna resulta especialmente llamativa en la medida que el acusado estaba siendo objeto de insistentes reclamaciones por parte de la nieta y representante de la propietaria (la testigo Susana ), tal y como se desprende de los correos electrónicos aportados con la querella.

En su virtud, se concluye que la documentación presentada por la defensa, incluida el acta de manifestaciones, no permite acreditar la realidad de la versión exculpatoria proporcionada por el acusado, como no aporta indicios que puedan suscitar dudas al Tribunal respecto de la conducta fraudulenta del mismo.

Lo que, unido a la falta de pago a la propietaria del precio obtenido en la venta que dice que efectuó, lleva a concluir que éste cometió el delito de apropiación indebida que le viene siendo imputado.

En definitiva, el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la apropiación indebida por la que ha sido condenado. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente; sin que la conclusión sentada por el Tribunal pueda ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, y sin que se haya producido ninguna inversión en la carga de la prueba, como se denuncia.

Como recientemente hemos recordado: 'la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).' ( STS nº 265/2018, de 31 de mayo).

Procede, pues, la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

A) El recurrente señala, como documentos acreditativos del error, los folios nº 395 a 405, así como la falsificación de la transferencia llevada a cabo por el cambista. En tal sentido, considera que el Tribunal no ha valorado correctamente los mismos pues, de un lado, los documentos acreditarían que la venta del diamante se produjo en Sudáfrica y, en todo caso, que dicha venta se hubo de efectuar en el mercado negro y en efectivo, estando los querellantes informados de ello en todo momento. Es por ello por lo que se produce un cambio en el precio y en la operativa, puesto que la piedra no era lo que inicialmente se le había dicho y se tuvo que acudir al Sr. Virgilio respecto del que consta acreditado, pues es fácilmente comprobable a través de cualquier buscador de internet, que se encuentra en quiebra y que se trata de un delincuente calificado por la Interpol como un conocido mafioso, vinculado a organizaciones criminales. Quedan así plenamente justificadas las alegaciones del recurrente en cuanto a los consejos dados por el abogado sudafricano al desaconsejar cualquier acción contra esta persona, siendo el motivo de que entregase 30.000 euros posteriormente, por lo que la valoración del Tribunal acerca de las mismas y de los documentos expresados es errónea.

B) El art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) El recurrente no señalan dato alguno concreto de un documento del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido por el Tribunal, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indica, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

Además, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa.

Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, habiendo explicitado la Audiencia los motivos que, de forma razonada y razonable, le conducen a albergar dudas acerca de la realidad de la documental aportada por la defensa.

Del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.6º y 885.1º LECrim.



TERCERO.- En el cuarto motivo se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lesión del derecho a un juez predeterminado por la ley.

A) El recurrente aduce que el Tribunal sentenciador no es competente para conocer de los hechos enjuiciados. El delito se cometió en Johannesburgo, por ser este el lugar donde cabe considerar que se incumplió de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de recibir el diamante, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga penalmente el mero retraso en la devolución, sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución. En cualquier caso, habría de estar al lugar donde se produce la obligación de pago, puesto que la sentencia admite el pago y fija la acción típica la de apropiarse del dinero de la venta y establecer como tal lugar España es una mera especulación pues, como se admite en la sentencia, ninguna de las acusaciones lo específica, mientras que la aplicación del artículo 15 LECrim. conduciría a idéntica conclusión, al constar probado que el recurrente reside en Italia.

B) Como dice la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006, recogiendo, por todas, la doctrina respecto de la cuestión suscitada, 'el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar'.

El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. La predeterminación legal del Juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a los diversos jueces de un Partido judicial o a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con los cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad.

Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción de un órgano concreto ( STS de 4 de noviembre de 2008).

Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim.), y su propio sistema de recursos.

En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos.

C) Sentado lo anterior, examinadas que han sido las alegaciones del recurrente, el motivo no puede prosperar, ni siquiera bajo la pretendida denuncia de una falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los hechos enjuiciados, por los siguientes motivos.

De un lado, la cuestión, suscitada como previa al inicio del juicio oral, recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal de instancia en sentido desestimatorio pues, como se indica en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia, al margen de su alegación en forma sorpresiva en dicho acto, no se estima acreditado que el lugar en que se produjo la apropiación del diamante o, en su caso, del dinero obtenido con su venta se haya producido en el lugar que se indica por la defensa. Es evidente, según se desprendería de sus propias declaraciones, la prueba testifical y de la documental -especialmente de los correos electrónicos aportados por la acusación particular-, que el acusado ejerce su actividad comercial en diversos países y que estuvo en varios en las fechas en que se produjeron los hechos enjuiciados. Tampoco se habría puesto en duda que uno de esos países es España, donde el acusado habría reconocido que desarrollaba su actividad comercial, personalmente y a través del testigo Jose Augusto , y no se han aportado pruebas que acreditasen, al margen de toda duda, que la consumación se produjese en otro país, existiendo una alta probabilidad de que se consumara en el nuestro, por lo que resultaría indiscutible la conexión de la conducta enjuiciada con el territorio español y, en su virtud, la plena competencia del Tribunal para su enjuiciamiento.

Dichas conclusiones deben ser avaladas en esta instancia pues, en efecto, al recurrente se le imputa la apropiación indebida de un diamante que le fue entregado para gestionar su venta y no resulta discutido que la entrega del mismo se produjo en España por la querellante, de nacionalidad española, viniendo obligado éste a entregar el dinero obtenido por dicha venta o, en caso contrario, a la devolución misma del diamante a su legítima propietaria; no existiendo constancia cierta alguna acerca del lugar donde se dice por éste que se produjo dicha apropiación.

También hemos dicho, por lo que a la invocada aplicación del artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere, que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional. El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad. Cuando, como sucede en el caso actual, lo que se plantea es una cuestión interpretativa de las reglas atributivas de la competencia entre dos órganos jurisdiccionales ordinarios que ha sido resuelta razonablemente en favor de uno de ellos, la cuestión suscitada carece de rango constitucional, y el motivo interpuesto al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. debe ser desestimado ( STS 21-09-11).

Y, en todo caso, porque la cuestión suscitada, a saber, el planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de una posible falta de jurisdicción de los Tribunales españoles al amparo de los arts. 666 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, excede del ámbito normativamente previsto para dichos preceptos, que en ningún caso pueden referirse a un supuesto 'conflicto de Jurisdicción' de carácter internacional.

Efectivamente, como hemos declarado en Sentencia nº 705/2007, de 18 de julio: '...cuando el artículo 666 de la Ley procesal contempla los diferentes supuestos susceptibles de ser planteados, como artículos de pronunciamiento previo al enjuiciamiento en los trámites propios del Sumario Ordinario, y, concretamente, al incluir entre ellos la denominada 'declinatoria de jurisdicción' (apartado 1º), no está, en modo alguno, refiriéndose a una hipótesis del que podría denominarse como 'conflicto de Jurisdicción internacional', sino a las eventuales contiendas de Derecho interno, tales como las que pudieran generarse entre los diferentes órdenes jurisdiccionales o entre los órganos jurisdiccionales y la Administración, respecto de los que el ordenamiento prevé también Salas especiales llamadas a resolverlos, para el caso de que la estimación de esa declinatoria diera lugar, en un futuro, a un conflicto negativo.

Aquí, ni puede hablarse realmente de 'declinatoria', toda vez que el conflicto competencial con los órganos de otro Estado nunca podría producirse a partir de una decisión de un Tribunal español, como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 25 de febrero de 2003, ni existe órgano llamado a resolver la cuestión conflictiva, caso de que llegase ésta a producirse, ni resulta concebible que la Sala de la Audiencia Nacional, ni este Tribunal por vía de Recurso, decidan unilateralmente atribuir a las autoridades de otro país la Jurisdicción precisa para el conocimiento de un asunto sobre el que, previamente, ya se ha determinado, de acuerdo con las normas legales aquí infringidas, que esa Jurisdicción corresponde a nuestros órganos nacionales, pues no existe norma alguna que autorice a un Tribunal español para ceder el derecho a la Jurisdicción a un Estado extranjero.'.

Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66 y 70 del Código Penal, por falta de fundamentación de la pena impuesta.

A) Afirma el recurrente que, con base en la jurisprudencia que cita, es posible concluir que no se ha fundamentado la pena impuesta.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

C) Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.

El actual art. 66.1.2º CP permite a los Tribunales, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicar la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Hemos de recordar que esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Debe tenerse en consideración que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito agravado de apropiación indebida del artículo 250.1.6º del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 5/2010), para el que el legislador prevé la imposición de pena de prisión de 1 a 6 años y pena de multa de 6 a 12 meses, y que, el Tribunal, al margen de tomar en consideración la apreciación de la atenuante de reparación del daño, impuso finalmente las penas de 1 año y 6 meses de prisión y de 6 meses de multa a razón de 5 euros diarios, esto es, o bien impuso una pena ciertamente próxima a la mínima -en el caso de la prisión- o bien la mínima legal -respecto de la multa-.

La Sala fijó, en consecuencia, las penas dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó las mismas convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos.

Por lo expuesto, procede inadmitir el motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.