Auto Penal Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1287/2011 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
AUTO N.º 139/2011
Rollo n.º 1287/2011
Causa: Diligencias Previas 2270/2008
Órgano: Juzgado de Instrucción n.º 20 de Sevilla
Magistrados: Javier González Fernández, presidente
Eloisa Gutiérrez Ortiz
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
Sevilla 11 de marzo de 2011

Antecedentes

Primero. - El día 15/09/2010, en las diligencia previas arriba reseñadas seguidas por denuncia de D.ª Noemi contra D. Raúl , se dictó auto acordando la remisión de las mismas al Juzgado de Violencia sobre la mujer del turno que corresponda.

Segundo.- Contra dicho auto se interpuso por la defensa del imputado recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue admitido a trámite, impugnado por el Ministerio Fiscal y resuelto en sentido desestimatorio por resolución de fecha 20/12/2010 en el que se tuvo por admitida la apelación subsidiaria.

Tercero. - Cumplido el trámite del artículo 766 de la LECR, se remitieron las actuaciones a la Audiencia para su resolución, se formó rollo, se designó ponente y se señaló día de deliberación.

Fundamentos

Primero.- Cuestiona el presente recurso de apelación la decisión adoptada por la Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción n.º 20 de esta Ciudad acordando remitir las actuaciones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que por turno corresponda considerando que el caso de autos no es un supuesto competencia de éste, y que los hechos que ha ido denunciando sucesivamente en el tiempo D.ª Noemi no se enmarcan en una situación asimilable a la conyugal o a la de pareja de hecho que justificase la atribución al órgano especializado.

Se hace eco así mismo el recurso de las cambiantes declaraciones de la presunta perjudicada para concluir que ante la disparidad de versiones que ha dado respecto al vínculo que mantenía con D. Raúl , no existe motivo que justifique dar mayor credibilidad a las últimas que a las primeras, y por tanto, lo procedente a su parecer es sostener que no les ha unido nunca una relación de pareja más o menos consolidada aunque sin convivencia.

Segundo.- Establece el artículo 87.ter.1.a. de la LOPJ lo que sigue: ' Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación deafectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.' A propósito de lo que se ha entendido por 'análoga relación de afectividad', las correspondientes Secciones de Audiencias Provinciales con competencia en la materia han interpretado o dado los parámetros interpretativos a seguir para determinarla, o analizando casos determinados han expuesto las razones por las han considerado o no que las mismas podían calificarse de cómo tales.

Por citar alguno, y empezando por la de esta propia Audiencia Provincial, se puede citar la Sentencia de la Sección 4ª de fecha 550/08 de 6 de noviembre que menciona sobre el particular lo que sigue: ' En cuanto a la caracterización de la relación existente entre los sujetos activo y pasivo, determinante de la integración del tipo delictivo calificado, lo decisivo no es su denominación como 'noviazgo', que es la empleada en la resultancia fáctica, o como 'relación sentimental', que es la utilizada en los escritos de acusación; sino la evidencia, por lo demás no controvertida, de que dicha relación, por la profundidad e intensidad de los vínculos afectivos entre sus componentes, iba claramente más allá de la mera amistad, o de una relación superficial, fugaz, esporádica o de contenido meramente sexual, implicando, en afortunada descripción de un autor, 'una unión nutrida, en el vínculo afectivo, de cierta intensidad y compromiso y, en lo temporal, de una aceptable permanencia o duración', rasgos todos cuya concurrencia en el caso de autos se desprende con claridad de las declaraciones de víctima y acusado, sustancialmente concordes en este punto, que sitúan el comienzo de su relación varios meses antes del incidente final y que aludenincluso al propósito -más o menos firme o eventual, según cada uno de los miembros de la pareja- de que la misma diera lugar a una futura vida en común. Todos estos rasgos configuran un tipo de vínculo entre los sujetos del proceso que es justamente el que el legislador ha querido dotar de una protección penal reforzada frente a los actos de maltrato entre sus componentes con la expresión 'relación de afectividad análoga a la conyugal aun sin convivencia'; expresión que el Tribunal ha preferido sintetizar en el término común de 'noviazgo', que desde la vigésima segunda edición del Diccionario de la Academia (2001) ya no se vincula exclusivamente al propósito de contraer matrimonio, pues la tercera acepción del lema 'novio, via' es la de 'persona que mantiene una relación amorosa con otra sin intención de casarse y sin convivir con ella', que es precisamente el tipo de relación al que parece apuntar la paráfrasis legal y el que sin duda mantenían acusado y víctima, lo que conduce derechamente a la subsunción de las dos agresiones enjuiciadas en el artículo 153 del Código Penal .' También la Sección n.º 27 de la Audiencia Provincial de Madrid con citas varias ha hecho alusión al tema en su sentencia n.º 1193/2010 en los siguientes términos: 'Considera el apelante que en este caso la relación existente entre acusado y víctima no ha resultado acreditada haya de ser considerada como de esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia '.

Como señala la sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2008 ( JUR 2008115711) (Pte. Rasillo López) 'Este Tribunal, especializado en violencia de género, ya ha declarado en varias ocasiones (entre otras, sentencias nº 152/2007, de 26 de febrero ( JUR 2007174456 ) y nº 328/07 de 30 de marzo ) que 'Sin duda, no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos judiciales al entender que determinadas relaciones de noviazgo, sin que medie convivencia entre los novios, deben quedar amparados en el ámbito de protección penal y procesal de la violencia de género. Será una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permitan advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación.'.

Continúa diciendo la citada sentencia que :'En los distintos Seminarios de los JVM y de los Magistrados destinados en Secciones de Audiencias Provinciales especializadas en violencia sobre la mujer, se han adoptado criterios uniformes, conforme a los cuales en el referido precepto estarían incluidos los novios, pero siempre que en la relación exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad, o los encuentros puntuales y esporádicos.' Y que ' A través de las sucesivas reformas por Ley Orgánica 14/99 ( RCL 19991555) y 11/0 ( RCL 20032332) se ampliaron los sujetos pasivos del tipo penal en estudio, incorporando la análoga relación de "afectividad" con convivencia en la primera de ellas y aún sin convivencia en la segunda, en coordinación con los cambios sociales apreciados. Dichas modificaciones tienen una sustancial importancia en relación al supuesto en estudio, por cuanto en la actualidad, por voluntad del legislador, se ha ampliado sustancialmente el supuesto de hecho típico. En la actualidad, y es cuestión que no ofrece duda (tanto por la propia redacción del Código Penal, como la interpretación jurisprudencial al respecto), en el tipo penal se encuentran recogidos como sujetos pasivos, tanto los cónyuges matrimoniales como las parejas 'more uxorio', lo que usualmente se conoce como pareja de hecho. Y se ha pretendido, claramente, incluir otros supuestos de hecho que con anterioridad quedaban, en los que se denota una especial vinculación o unión más allá de la simple amistad pero que no quedaban inmersos en una unión de hecho (y mucho menos en la matrimonial), por falta de ese elemento de convivencia que era la determinante de una estabilidad, de un proyecto de futuro y de una vocación hacia la creación de una unidad familiar concreta.

Como dice la SAP Vizcaya, sec. 6ª, núm. 31/2007, de 22-1 ( JUR 2007121952) , después de las modificaciones operadas por la LO 13/2003 ( RCL 20032547) y LO 1/2004 ( RCL 20042661 y RCL 2005, 735) , la analogía respecto al matrimonio en la relación de "afectividad" existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas de la redacción legal en el juego de los artículos "153" y 173.2 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) . El grado deasimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la "afectividad" en la que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspasa con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.

Los preceptos mencionados no tienen como finalidad dispensar una especial protección a la institución matrimonial, sino justamente sancionar la aparición en la relación sentimental, que es inherente a aquélla, pero que comparte con otras uniones afectivas a las que se extiende la protección, de situaciones de violencia, maltrato o dominación. Las relaciones de pareja constituyen, como refiere la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, uno de los tres ámbitos básicos de relación de la persona en los que suele producirse la aparición de la violencia de género. ( SAP Vizcaya 22 de enero de 2007 citada).

En este sentido se pronuncian entre otras, SAP Zamora, Secc. 1ª, 2/2006, de 6 de febrero ( JUR 2006120088) , SAP Avila, Secc. 2ª, 202/2005 , de 20 de diciembre ( JUR 200674599) o SAP Barcelona, Secc.

5ª, 919/2005, de 29 de noviembre ( JUR 200648821) que orientan la asimilación a la relación matrimonial en el sentido señalado. Por su claridad, pueden mencionarse los términos de la segunda de ellas: 'El acomodo de situaciones semejantes a la descrita, en el presupuesto típico de ligamen por '...análoga (al matrimonio) relación de "afectividad" aun sin convivencia' es admitido por la doctrina mayoritaria siempre que esas situaciones gocen de cierta duración y vocación de permanencia, que traspasen lo meramente episódico y la relación de simple amistad, conclusión que es predicable de la que nos ocupa, pues se desarrolló durante seis meses y fue una relación sentimental, sin que a ello obste que no existieran 'planes de futuro' pues, de ser así, pudo responder a múltiples causas, incluso ajenas a la voluntad de los interesados, como la realidad social pone de manifiesto, y no implica merma de la intensidad en la relación ni en la "afectividad" que la acompaña; en definitiva, se exige una relación con cierta intención de permanencia y quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos'.

Tercero.- Se queja la defensa del Sr. Raúl en su recurso de que la decisión de la Sra. Instructora de remitir las actuaciones al Juzgado de Violencia lo es sin haberse completado las diligencias que permitieran sostener que la relación análoga a la conyugal existió entre denunciante e imputado, y que lo ha sido además en virtud de unas manifestaciones contradictorias.

Que las declaraciones de D.ª Noemi a lo largo de las actuaciones han sido contradictorias es algo evidente. Basta la lectura de los folios 4, 12, 15, 21, 231 a 233, 263 a 267, 312-314 (donde aparecen las diversas denuncias -hasta cuatro- y de declaraciones judiciales) para evidenciarlo, y evidenciar también que las fechas que proporciona como de duración de la relación no resultan coincidentes. Hasta tal punto es así que las primeras denuncias, las del mes de abril de 2008, pudieron ser hechas subsistente dicha relación si es que ésta terminó, como dijo en su declaración en el Juzgado el día 23 de febrero de 2010, en mayo de 2008.

Pero en el supuesto de autos lo que se está planteando es un problema de credibilidad. Se cuestiona la credibilidad de D.ª Noemi en cuanto a la naturaleza de su relación con el Sr. Raúl , pero de igual modo se podría cuestiona su credibilidad en lo que se refiere al concreto contenido de los actos que denuncia, que no son solo solicitudes insistentes de continuar o reiniciar una relación que es evidente que quiso dar por terminada, sino insistencia que llegó al acoso con seguimientos, saltos de verja para llegar a la puerta de la casa de la denunciante, e incluso amenaza de muerte.

Dice la defensa en su recurso que antes de enviar las actuaciones a conocimiento del Juzgado de Violencia se debería por el Juzgado haber realizado diligencias de instrucción encaminadas a averiguar la naturaleza de la relación, entre otras razones porque resulta a su parecer difícil que de haberse prolongado los meses que se dice no fuera conocida de terceros. Pero, en cualquier caso, estas diligencias también pueden ser practicadas por el órgano especializado. Más aún, se diría que es éste el que debería en su caso plantearse si hay una relación análoga a la conyugal.

Consta en las diligencias como en su momento, a raíz de la cuarta de las denuncias (folio 263 y siguientes), remitida al Juzgado de Violencia sobre la mujer se dictó por el n.º 2 auto de fecha 16/09/2009 inhibiéndose a favor de los de Instrucción precisamente aludiendo a que el cambio de declaraciones de la Sra.

Noemi en lo que se refería a la relación sostenida con D. Raúl no abonaba que fuera ésta una relación de afectividad análoga a la conyugal, si bien es cierto que si surgían dudas sobre la credibilidad de la misma en lo que al tema se refiere, lo razonable era pensar en las dudas sobre el contenido de lo que denunciaba lo que hubiera debido llevar tal vez en su caso al sobreseimiento.

Sin ánimo de entrar a valorar credibilidades de testimonios, y a los efectos de decidir exclusivamente lo que se nos plantea, esto es, que tipo de relación pudo existir entre las partes, nos resulta significativo el contenido del mensaje del teléfono móvil que se reseñó D.ª Noemi en la denuncia de fecha 8/07/2009 (también en su día enviada al Juzgado de Violencia n.º 1 que igualmente se inhibió -folio ) correspondiente a dos días antes (folio 278) aludiendo a que la había dejado en paz un año.

Cabe dentro de lo posible que una relación esporádica, puntual y superficial pudiera rebrotar (valga la expresión) al cabo de un año, pero esta persistencia o insistencia en retomarla apunta a que no fue ni tan superficial ni tan puntual, y en tal aspecto abona lo dicho por la denunciante en la última de sus declaraciones en cuanto a que se prolongó durante meses y al contenido de la misma, existiera o no entre las partes planteamientos de convivencia, o existiera o no entre las partes proyectos comunes de otra naturaleza, apunta a un vínculo afectivo de pareja, de noviazgo, que iba más allá del puramente amistoso.

En definitiva y concluyendo, consideramos que el conocimiento de las actuaciones deben pasar la Juzgado de Violencia sobre la mujer a tenor de las consideraciones que hemos expuesto sin perjuicio de lo que pueda deparar el resultado de las diligencias que se estimen necesarias practicar.

Cuarto.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la LECR, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Visto los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, acordamos

Fallo

Desestimar el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmar los autos de fechas 16/09 y 20/12/2010 dictados por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción n.º 20 de Sevilla Declarar de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución con la prevención de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y realizado y acusado recibo por el órgano de procedencia, archívese.

Así lo acordaron, mandaron y firmaron los magistrados que resolvieron de lo que yo el Secretario doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.