Auto Penal Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 75/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 75/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 12/19.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE DIRECCION000 (BURGOS).
ILMOS/A. SRS/A MAGISTRADOS/A.
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARIA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00139/2019
En Burgos, a veinte de Febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la letrada Doña. Yolanda Candelas Arnaiz en nombre y representación de Simón se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 15 de Enero de 2019 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Simón , habiéndose desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 31 de Enero de 2019. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), en Diligencias Previas núm. 12/19, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .

- Admitido el recurso de apelación y seguido por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala testimonio de los particulares solicitados por el recurrente, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - En el recurso de Apelación sostenido por la representación procesal de Simón se alega no se cumplen los requisitos de los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se alega que la única prueba es la grabación de una cámara de seguridad, grabación en la que no se reconoce a su representado como autor del ilícito penal que se le imputa, de modo que simplemente existe una sospecha o conjetura.

Igualmente, sostiene el recurrente que no existe riesgo de fuga ya que nos encontramos ante un robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura. El investigado tiene una vida estable y familiar, puesto que vive con su pareja y con su hijo en su domicilio de DIRECCION000 . De modo que podría adoptarse cualquier otra medida cautelar que no fuera la prisión provisional que, en caso de que se tratara de fianza, debería ser adecuada a la capacidad económica del imputado.

En cuanto a la reiteración delictiva se alega que únicamente constan dos causas, ésta y un presunto robo con fuerza en establecimiento abierto al público, cuyos hechos se suceden con un intervalo de casi medio año por lo que no existe riesgo de que el investigado cometa otros hechos delictivos.



SEGUNDO.- Conforme al artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras su reforma por Ley Orgánica 13/2003de 24 de Octubre, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto. Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha resumido en la sentencia de fecha de 17 de Febrero de 2.000 sus pronunciamientos continuados estableciendo que 'Tal planteamiento nos obliga a examinar, en primer término, si con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 503 y 504 basta para entender a su vez cumplidas las exigencias constitucionales y, en segundo lugar, si esas exigencias se han cumplido o no efectivamente en el presente caso.

La función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia de diversas circunstancias. Unas, en primer lugar, vienen referidas a la objetivización de una conducta de carácter ilícito, y son, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la L.E.Cr que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor (con el nuevo CP ha de entenderse superior a los tres años de prisión), o bien que, aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el juez necesaria la prisión provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con que se cometan hechos análogos, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para crear responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubiere de decretarse la medida. Otras, en segundo lugar, están referidas a la finalidad que la prisión provisional, desde el punto de vista constitucional, pretende conseguir, y son, evitar la sustracción del delincuente a la acción de la justicia, eliminar la posibilidad de que se pueda influir negativamente en el acopio de pruebas, y mitigar los efectos de la reiteración delictiva, sirviendo a modo de ejemplo la reciente TC S 47/00 de 17 Feb .; por último, debe tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre la prisión provisional y el derecho a la libertad del imputado, pues es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la justa medida de los elementos determinantes puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de uno tiempo.

Establece la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre : 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ,), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ) En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad ' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ,). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ) Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ,). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .



TERCERO .- Procede examinar si en el presente caso concurren los presupuestos legales para la adopción de la medida de prisión provisional a que hemos hecho referencia.

Los hechos investigados en la presente causa son constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público del artículo 241 del Código Penal y se concretan en el robo ocurrido el día 20 de Noviembre de 2018 en el establecimiento comercial DIRECCION001 , hecho denunciado en el atestado nº NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , en el que el denunciante relataba que había visto salir del establecimiento a una persona vestida de negro que abandonando el lugar en dirección RONDA000 .

Los agentes se personaron en el establecimiento y comprobaron que la puerta del establecimiento que es de cristal se encontraba fracturada y desencajada.

El dueño del local manifestó a los agentes que el local contaba con cámara de seguridad, pudiendo comprobar que los hechos habían ocurrido a las 14:50 horas puesto que tiene acceso a las grabaciones in directo, aportando a los agentes soporte USB conteniendo una carpeta con seis archivos.

De las actuaciones resultan indicios que permiten imputar a Simón su participación en dichos delitos de robo con fuerza en las cosas.

En efecto, en el atestado origen de las presentes diligencias previas consta Diligencia de visionado de los fotogramas aportados por el propietario de DIRECCION001 , y que se corresponden con las imaginenes de las cámaras de dicho establecimiento, siendo efectuada dicha diligencia por los agentes de la Brigada Local de Policía Judicial con números NUM001 y NUM002 quienes reconocen sin ningún género de duda a la persona que aparece en dichas imágenes del robo con fuerza en dicho establecimiento siendo una de ellas Simón .

Igualmente, el investigado tiene múltiples antecedentes penales no susceptibles de cancelación: sentencia firme de fecha 7 de Marzo de 2.012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de León (Causa nº 311/11; Ejecutoria nº 142/12) por un delito de robo con fuerza en las cosas; sentencia firme de fecha 13 de Mayo de 2.013 de la Audiencia Provincial Sección 1ª de Santander (Causa nº 313/13) por un delito de robo con fuerza en las cosas; sentencias firme de fecha 22 de Julio de 2.013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León (Causa nº 188/13, Ejecutoria nº 467/13), por un delito robo con fuerza en las cosas en casa habitada o local abierto al público; sentencia firme de fecha 18 de Septiembre de 2.013 del Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián (Causa nº 207/13; Ejecutoria nº 2.570/13) por un delito de violencia doméstica y de género; sentencia firme de fecha 26 de Mayo de 2.014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián (Causa nº 435/12) por un delito de robo con fuerza en las cosas; sentencia firme de fecha 4 de Marzo de 2.014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León , (Causa nº 373/14; Ejecutoria nº 124/14) por un delito de robo con fuerza en las cosas.

El investigado se acogió a su derecho a no declarar y sólo contestó a las preguntas del letrado que le asistió en su declaración en relación a ser consumidor de alcohol y cocaína y estar bajo tratamiento psiquiátrico.

De modo que lo hasta aquí expuesto, permite en este momento procesal, a esta Sala llegar a la misma conclusión del Auto ahora recurrido, dado que no nos encontramos en el momento de dictar la sentencia, sino en el acordar el mantenimiento o no de una medida cautelar, para lo cual no es necesaria la existencia de verdaderas y definitivas pruebas, sino de indicios racionales de criminalidad acerca de la participación del investigado (ahora recurrente) en los hechos denunciados. Indicios que, en el caso que nos ocupa, si concurren por parte de éste, conforme a las investigaciones policiales anteriormente expuestas, con los resultados reflejados en los atestados reseñados, (y, en concreto por los que se refiere a los hechos por los que se siguen las presentes diligencias previas, en base a la visualización de las grabaciones realizadas en el lugar de los hechos, en el momento de comisión de estos), cuya identificación por los agentes que las visualizaron y que manifestaron no dudar al respecto, dio lugar a su detención. Por lo que hechos, en lo que respecta al ahora recurrente, y sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica, serían constitutivos al menos presuntamente de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, siendo, además, aún incipiente la instrucción, dado que al mismo en otros atestados también se le relacionan con otros presuntos hechos delictivos, además del ahora referido el atestado nº NUM003 .

En efecto, obran hasta el momento en las actuaciones, el Atestado Nº NUM004 del Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría de DIRECCION000 , de 14 de Enero de 2.019, (acontecimiento nº 1 de las actuaciones), como ampliatorio de otros tres atestados: el atestado nº NUM005 de fecha 18 de Agosto de 2.018 de la Comisaría Provincial de Burgos, tramitado por un delito de Robo con Fuerza en las cosas; atestado número NUM000 de fecha 21 de Noviembre de 2.018 de la Comisaría Local de DIRECCION000 (Burgos), tramitado por un delito de Robo con Fuerza en las cosas que es el que se refiere a los hechos objeto del presente procedimiento; y Atestado número NUM006 de fecha 09 de Enero de 2.019, ampliatorio del atestado número NUM007 de fecha 28 de Diciembre de 2.018, ambos de la Comisaría Local de DIRECCION000 (Burgos), tramitados por un delito de Amenazas Graves), respecto de todos los cuales que se indica existir indicios objetivos de la participación en calidad de autor de Simón . El cual, en base a ello el 14 de Enero de 2.019, tras ser sometido a seguimiento policial, fue detenido.

Así como haciéndose constar en dicho atestado, en la Diligencia de antecedentes policiales, contar con cinco antecedentes desfavorables, siendo los tres últimos: El 21 de marzo de 2011 en la Comisaría Provincial de León, por Robo, habiéndose tramitado atestado policial número NUM008 ; El 19 de diciembre de 2012 en la Comisaría Provincial de San Sebastián, por Malos tratos físicos en el ámbito familiar, habiéndose tramitado atestado policial número NUM009 ; y el 19 de Agosto de 2.018 en la Comisaría Local de DIRECCION000 (Burgos), por Robo con Fuerza en las cosas, habiéndose tramitado atestado policial número NUM010 .

A lo que se suma la necesidad de tener que evitar la reiteración delictiva, a fin de impedir la comisión de nuevos hechos delictivos, dado que según se desprende de sus antecedentes policiales y además de su hoja histórico penal, no estamos ante unos hechos aislados, sino ante una trayectoria delictiva, con la comisión en su mayor parte de delitos contra la propiedad.

Por todo ello, dado la fase inicial de la investigación en la que nos encontramos estando pendiente de práctica diversas diligencias de instrucción, se estima adecuada la medida cautelar acordada por la juez instructora, y todo ello, sin perjuicio de que a la luz de las nuevas diligencias de instrucción que se practique sea necesaria la modificación de la medida acordad, pues como se dice en la STC 65/2008, de 29 de mayo (FJ 3°) ,'ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad)'cuantas veces sea procedente' y a modificarla cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordábamos en la STC 66/1997, de 7 de abril , F. 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'. (./.) La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio , F. 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas, obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión, aun después de haber agotado los posibles recursos, no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad. (./.) Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración, plasmada en la resolución judicial, de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica'.



CUARTO .- Se declaran de oficio en aplicación del art 239 y 240.1 de la L.E.Cr ., las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, por la asistencia Letrada de Simón contra el Auto de fecha 15 de Febrero de 2.016 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Simón , habiéndose desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 31 de Enero de 2019. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), en Diligencias Previas núm. 12/19 y, CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos. Todo ello declarando de oficio las costas procesales.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.