Auto Penal Nº 1393/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2114/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0054181
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2114/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias previas 305/2017
Apelante: D./Dña. Salome
Letrado D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES JIMENEZ NIETO
Apelado: D./Dña. Teodoro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ
Letrado D./Dña. CLAUDIA DEL PILAR MARTINEZ TAFFO
A U T O Nº 1393/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Doña ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Salome se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 13/06/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA. núm. 305/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Teodoro .

La reforma fue desestimada por auto de fecha 3/08/2017.



SEGUNDO.- El recurso de subsidiaria apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 6/11/2017, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Salome se interpuso recurso de subsidiaria apelación contra el auto de fecha 13/06/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA.

núm. 305/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 20/06/2017, por vía del error en la valoración de la prueba, que existen indicios racionales de criminalidad contra el investigado por el presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, entendiendo que la declaración de la hoy Recurrente, dada la corta edad del hijo menor que presenció los hechos, se constituye como prueba válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el investigado. Y por todo ello, se interesó que se deje sin efecto el indicado auto, y se ordene la continuación del presente procedimiento para poder demostrar y acreditar la veracidad de los hechos denunciados.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 9/10/2017, reiterando el informe de fecha 21/07/2017, impugnando la apelación interpuesta, se entendió que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, dado que el testimonio de la hoy Recurrente carece de elementos periféricos que acrediten los hechos objeto de denuncia, en relación a las supuestas vejaciones, amenazas y agresión que la denuncia viene atribuyendo al investigado. Se aludió, a la par, a que del informe del HOSPITAL000 , no se acredita que ninguna Asistente Social, o Supervisora de Pediatría presenció los hechos denunciados, no obstante las manifestaciones de Dª. Salome al respecto, y por tanto, que tal elemento probatorio no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser entendida como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, concurriendo, por ello, versiones plenamente contradictorias.

Por la representación de D. Teodoro , en su escrito de fecha 14/08/2017, reiterándose igualmente en su escrito de fecha 1/07/2017, impugnando la apelación interpuesta, se entendió que no quedaba debidamente acredita la perpetración de ilícito penal alguno, y ello se acredita del informe del HOSPITAL000 , de fecha 5/06/2017 obrante en autos concurriendo versiones plenamente contradictorias entre la testigo y el investigado, pero que las manifestaciones de aquélla no se encuentran corroboradas por otros elementos periféricos, entendiendo, por todo ello que el recurso debía ser desestimado.

El Sr. Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 13/06/2017 entendió que no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a esta causa, por referencia a la testifical de la hoy Recurrente, en relación a los hechos denunciados. Y en su auto desestimatorio de la inicial reforma interpuesta, de fecha 3/08/2017, además, entendió que los hechos denunciados, dadas las versiones contradictorias, carecen de corroboración periférica alguna respecto a los sucesos denunciados por la hoy Recurrente.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Según consta de las actuaciones remitidas a efectos de resolución en esta alzada, la testigo de Dª. Salome , en sede de instrucción (folios 122 y 123), mantuvo que 'se ratificaba en su anterior declaración de fecha 3/04/2017 (folios 82 y 83), que desde que ocurrieron los hechos, 3/04/2017, no tiene relación con el denunciado, que no existe pacto alguno en relación al régimen de visitas, que el denunciado no ve al niño desde que ella está en el centro de mujeres maltratadas y desde que salió del hospital, que ya no son pareja a raíz de estos hechos, que él la insulta, que la primera vez que denunció al investigado fue el día 14/05/2015 por maltrato, que le ha denunciado en tres ocasiones, en esta ocasión hubo insultos y le cogió del cuello sólo por cogerle el móvil, que el denunciado la amenazó, que las enfermeras y la trabajadora social del hospital han sido testigos de los insultos y han visto cómo le ha empujado, que cada vez que iba la insultaba, la empujaba y éstas personas han oído las amenazas, que desconoce el nombre de los testigos, que el médico de su hijo también ha escuchado los gritos e insultos, que su hijo estuvo hospitalizado en la planta cuarta de la HOSPITAL000 , que durante ese tiempo ella tuvo que ser atendida por un psiquiatra y por la trabajadora social, que no quiere que él tenga ningún contacto con su hijo ya que le ha gritado e insultado, que tiene miedo por su vida, añadiendo que la trabajadora social puso una denuncia en el Juzgado por el informe del psiquiatra, que ignora en qué Juzgado recayó tal denuncia, que no es cierto que ella no asumiese el fin de la relación ya que fue ella misma quien le dejó, que no es cierto que no alimente bien a su hijo sino que el niño dejó de comer por los gritos de su padre, que el niño en el centro de mujeres se encuentra bien, que el investigado nunca ha trabajado y se dedica a la venta de droga, que ella no consume drogas y solo fuma tabaco, que no es cierto que le haya denunciado porque quiere una pensión, que él nunca se ha quedado a cuidar al hijo, añadiendo que no sabe si alguna vez el investigado ha sido condenado y que en la primera denuncia le concedieron una orden de alejamiento. La testigo, según prueba documentada consistente en el atestado de la Comisaría de DIRECCION000 , núm. NUM000 , de fecha 3/04/2017, mantuvo que existe una relación de convivencia con el denunciado de aproximadamente dos años y medio, que de dicha relación nació un hijo que actualmente tiene un año y dos meses de edad, añadiendo que el denunciado desde que comenzó la relación la ha amenazado, insultado así como agredido en varias ocasiones, afirmando en el día de la fecha, y en el HOSPITAL000 , a presencia de su hijo menor, ya que este se encontraba ingresado dado su estado de desnutrición, ha sido insultada y menospreciada por Teodoro , que ha sufrido una agresión física al agarrarle fuertemente el denunciado por el cuello, que las anteriores agresiones no las ha denunciado por miedo, que también ha sufrido amenazas constantes con expresiones tales como 'al final un día vas hacer que te mate' o 'yonki de mierda, puta, a ver si te mueres de una vez, te mueres de un cáncer'. En igual atestado se hizo constar que constan previas denuncias entre la hoy Recurrente respecto del denunciado; así como que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'alto' (folios 5 a 34).

Por el investigado D. Teodoro , en igual sede, señaló que Salome ha sido su pareja durante tres años, que la relación terminó hace más de un mes, que tienen un hijo menor en común, que ha ido a visitar al hospital al niño, que no la ha insultado, que no ha intervenido nadie del hospital porque ellos estuviesen discutiendo, que únicamente una vez habló con la doctora del niño para que le explicase las cosas, que Salome no alimenta adecuadamente al menor, que el niño estaba ingresado en una habitación individual, que Salome se molestó cuando terminaron la relación, que en realidad la relación terminó hace más de un año pero que él se quedó para velar por el menor, que Salome no trabaja, que le ofreció 200 €, pero ella le dijo que no era suficiente (folios 124 y 125).

Consta igualmente en las actuaciones el informe médico-forense de fecha 27/04/2017 en el que se determina que la explorada, Salome , refiere haber sido agredida por su ex pareja en varias ocasiones pero que no existen informes médicos que acrediten lesiones, así como que en el momento actual no se evidencia ninguna huella traumática (folio 114). Se constata igualmente de la Certificación del Registro Central de Penados, que el investigado no ha sido condenado por actos de violencia de género contra la hoy Recurrente no obstante detentar una sentencia condenatoria de esta misma naturaleza respecto de una tercera persona ajena a los actuales hechos investigados (folios 117 a 121). Obra igualmente en las actuaciones informe de la Policía Municipal de Madrid, de fecha 28/04/2017, que modificó la calificación policial de riesgo desde el grado 'medio' al grado 'no apreciado' (folios 140 y 141). Y se encuentra unido, además, a las actuaciones oficio del HOSPITAL000 , de fecha 5/06/2017, en el que se acredita que consultada con la Asistente Social y con la Supervisora de Enfermería de la unidad de pediatría de esa Fundación, se ha indicado que nadie presenció ningún tipo de amenazas durante el ingreso del menor (folio 146).

Planteada la cuestión en la existencia de testimonios enfrentados y/o aún contradictorios, procede recordar que los tales testimonios, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001 ), no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, que es lo acontecido en el presente supuesto.

En consecuencia, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que las manifestaciones de la testigo no vienen debidamente corroboradas por otros elementos periféricos que permitan adverar los hechos denunciados, careciendo, en consecuencia, tal testifical de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, siendo, por todo ello, por lo que procede el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

En efecto, este Tribunal ad quem coincide con el Juzgador de instancia en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los supuestos sucesos denunciados, amenazas y lesiones en el ámbito familiar, sin que consten fehacientemente determinadas las concretas fechas de producción de tales hechos, durante el periodo de convivencia habido de dos años y medio, no obstante el suceso acaecido el propio día 3/04/2017 en el indicado Centro Hospitalario, el cual también carece de toda corroboración periférica, y ello sin perjuicio de reseñar, y en orden a la valoración del requisito de la ausencia de la incredibilidad subjetiva, que el conflicto que subyace parece residenciarse en la finalización de esa relación sentimental, así como respecto al cuidado de ese hijo común menor de edad.



QUINTO.- Señalar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Salome contra el auto de fecha 13/06/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA. núm. 305/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.