Auto Penal Nº 1394/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1141/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.394/2018
Fecha del auto: 08/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1141/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: AMO/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1141/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1394/2018
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) en el Rollo de Sala número 72/2016 dimanante de las Diligencias Previas 2867/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción Número 11 de Barcelona, se dictó sentencia, de fecha 14 de marzo de 2018, cuyo fallo dispone: 'Debemos absolver y absolvemos al acusado Ángel Jesús del delito de apropiación indebida que se le venía imputando por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por la mercantil MOTION PICTURES, S.A., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allendesalazar, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos: i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) infracción de ley por inaplicación del artículo 252 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a Ángel Jesús , quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco de Sales José Abajo Abril, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Con carácter previo anunciamos que, por razones de sistemática casacional, daremos respuesta conjunta a los diferentes motivos ya que, pese a haber sido formulados por diferentes cauces casacionales, en realidad se fundan en semejantes o idénticos argumentos.

ÚNICO.- A) La parte recurrente, en el motivo primer de recurso, denuncia la infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que diferentes documentos que deben ser interpretados de forma conjunta evidencian que el acusado recibió la cantidad de 1.208.380,78 euros para la financiación de diferentes obras audiovisuales, musicales y de entretenimiento (videojuegos) y que solo aplicó a tal fin 579.356,23 euros, por lo que distrajo en su beneficio de la cantidad de 629.024,55 euros.

A tal efecto, designa diferentes fragmentos de los siguientes documentos: 'Contrato de fecha 11 de marzo de 2006, documento nº 1 del escrito de querella, obrante a los folios 30 a 34 de la causa; contrato de fecha 26 de septiembre de 2006, documento nº 2 del escrito de querella, obrante a los folios 36 a 53 de la causa; informe pericial, documento nº 5 del escrito de querella, obrante a los folios 79 a 98 de la causa; contrato de fecha 26 de septiembre de 2006, documento nº 3 del escrito de querella, obrante a los folios 54 a 65 de la causa; contrato de fecha 20 de noviembre de 2006, documento nº 4 del escrito de querella, obrante a los folios 66 a 78 de la causa; informe pericial, documento nº 6 de la querella, obrante a los folios 99 a 153 de la causa; relación de facturas y sus justificantes de pago, obrante a los folios 336 a 402 de la causa; cuadro resumen de fechas de entregas de los productos, obrante a los folios 403 a 411 de la causa; sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección decimoquinta, nº 342/2012 de 19 de octubre, obrante a los folios 416 a 444 de la causa; y factura obrante al folio 559 de la causa'.

Afirma que, al menos, debe entenderse que el acusado se apropió de la cantidad de 6.500 euros correspondientes a la factura obrante al folio 596 de las actuaciones (relativa al pago de las series Zooming y Formix y a distintos videojuegos) ya que el testigo Calixto afirmó que, a pesar de los trabajos realizados, él no había emitido la factura, sino que lo hizo el acusado quien solo le pagó 'la cantidad correspondiente al impuesto para que no tuviera problemas'. Por ello, afirma que 'es indudable, como mínimo, que la cantidad de 6.500 euros facturada y cobrada por Ángel Jesús a MOTION PICTURES, S.A., en nombre de Calixto (aunque sin su conocimiento ni consentimiento) supuso la consumación del delito de apropiación indebida de esa cantidad y así justificaba el falso destino del dinero que le entregaba la mercantil MOTION PICTURES, S.A.'.

En el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida infracción del artículo 252 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que, de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario, en particular, del informe perito judicial Sr. Domingo (cuya revaloración en sentido inculpatorio reitera) el Tribunal de instancia debió haber condenado al acusado al concurrir la totalidad de los elementos propios del delito por el que fue acusado.

Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Da por reproducidas las alegaciones contenidas en el motivo de recurso precedente y, asimismo, reitera que el informe del perito Domingo acredita que el acusado destinó a 'gastos de estructura, tales como el pago de su sueldo, como el de su hermana y cuñado', la cantidad de 629.024,55 euros y, por ello, no destinó el referido importe para satisfacer los costos de producción de las diferentes obras audiovisuales, musicales o de entretenimiento.

En definitiva, afirma que concluir que 'el acusado no dispuso ni distrajo en su propio beneficio (y para el de terceros a él vinculado) es absolutamente contrario a las normas más elementales de la lógica y de la experiencia. En la producción de una obra en la que se invierte dinero y además trabajo o industria el resultado teóricamente debería igualar o superar el valor de las aportaciones de los socios, es decir la suma de los dos conceptos. Eso es lo usual si los socios confían en obtener ganancias. Que el valor del producto resultante supere una de las inversiones (la dineraria) no lleva aparejado como consecuencia que el dinero recibido se empleó todo él en la obra audiovisual contratada'.

B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

C) El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que el acusado Ángel Jesús suscribió en los años 2005 y 2006 los siguientes contratos: i) Contrato de coproducción y distribución de fecha 11 de marzo de 2005 entre el acusado Ángel Jesús , actuando en representación de ZOORENDER S.L. y MOTION PICTURES S.A., representada por el Sr.

Hernan .

En virtud de este contrato Ángel Jesús tenía que producir 104 episodios de 4 minutos de la serie de animación Alex, aportando MOTION PICTURES, S.A. la cantidad de 25.000 euros para el costo de dicha obra y asumiendo la obligación Ángel Jesús de realizar los servicios necesarios para completar la producción de la obra y entregarla en el plazo referido en el contrato, siendo, ambas partes, propietarios al 50% de todos los ingresos, que la obra produjese.

ii) Contrato de coproducción de fecha 26 de septiembre de 2005 entre el acusado Ángel Jesús , actuando en representación de ZOORENDER S.L., y como autor de las obras audiovisuales objeto del contrato, MOTION PICTURES, S.A. representada por la Sra. Angelica , y el Sr. Hernan en representación de MOTION PICTURES DISTRIBUTION S.L.

EL objeto de este contrato era la coproducción de las obras audiovisuales Telmo y Tula (52 episodios), Green Light (26 episodios) y Alex (104 episodios), con un coste total de producción de 479.352 euros aportados por el productor MOTION PICTURES S.A. y encargándose ZOORENDER S.L. del desarrollo de argumentos y guiones, la contratación de los medios técnicos, de personal, del músico y del estudio de grabación de música, así como la postproducción y la entrega del material, es decir, de las series contratadas en el plazo previsto.

Y participando las partes en el 50%.

(iii) Contrato de producción, distribución, cesión de derechos de los autores y participación en la explotación de la obra audiovisual Boum & Reds objeto del contrato, de fecha 26 de septiembre de 2005 entre Ángel Jesús , actuando en representación de ANERA FILMS, S.L. y como autor de las obras audiovisuales objeto del contrato MOTION PICTURES, S.A., representada por la Sra. Angelica , como productor, el Sr. Hernan en representación de MOTION PICTURES S.A como distribuidor y en su propio nombre como autor, el Sr. Alfonso como autor de argumentos y guiones y la Sra. Natalia como asociada a la producción en cuenta participativa.

El coste de producción de la obra objeto del contrato Boum & Reds es de 85.000 euros a cargo de MOTION PICTURES S.A. (productor) y el coste de las autorías de argumento y guiones será a cargo de los autores, participando el productor ANERA FILMS, S.L. y la Sra. Natalia en el 33,334% de la totalidad de los ingresos netos por la explotación comercial de la obra, obligándose ANERA FILMS, S.L. a entregar la obra contratada en el plazo señalado.

(iv) Contrato de producción, distribución, cesión de derechos de los autores y participación en la explotación de las obras audiovisuales Telmo y Tula, Zumbers, Formx y Zooming, objeto del contrato, de fecha 20 de noviembre de 2006 entre Ángel Jesús , actuando en representación de ANERA FILMS, S.L. y como autor de las obras audiovisuales objeto del contrato, MOTION PICTURES, S.A. representada por la Sra.

Angelica como productor y el Sr. Hernan en representación de MOTION PICTURES, S.A. como distribuidor.

El coste de producción de las obras objeto del contrato es de 664.944 euros y el coste de creación de los elementos de merchandising, página web y videojuegos es de 204.750 euros; todos ellos a cargo de MOTION PICTURES, S.A. (productor). ANERA FILMS, S.L. se obliga a llevar a cabo la totalidad de los servicios de producción y cuantificar como coste de producción los derivados de la contratación con terceros y a entregar las obras contratadas en el plazo señalado. Las partes (MOTION PICTURES, S.A. y ANERA FILMS, S.L.) participarán en un 50% de los ingresos de las obras.

En virtud de los cuatro contratos referidos, MOTION PICTURES, S.A. entregó a Ángel Jesús (que actuaba en su nombre y en el de sus sociedades ZOORENDER, S.L. y ANERA FILMS, S.L.) la cantidad total de 1.208.380,78 euros, para la creación de las obras audiovisuales contratadas, asumiendo Ángel Jesús la obligación de crearlas y entregarlas a MOTION PICTURES, S.A. en los plazos indicados en los contratos para su distribución y comercialización, participando ambas partes en los beneficios de tales obras de acuerdo a los porcentajes indicados en los contratos.

Ángel Jesús destinó el dinero recibido por MOTION PICTURES, S.A. en la realización de las obras audiovisuales contratadas entre ambas partes, si bien ambas partes se demandaron en vía civil por incumplimiento de determinadas obligaciones contractuales que les incumbían.

MOTION PICTURES, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra Ángel Jesús , ANERA FILMS, S.L. y ZOORENDER, S.L., sobre rendición de cuentas, reclamación de cantidad y entrega de materiales en relación con los cuatro contratos celebrados con Ángel Jesús , oponiéndose a dicha demanda las partes demandadas y formulando a su vez demanda reconvencional contra MOTION PICTURES, S.A. por incumplimiento de su obligación de repartir los beneficios de las obras contratadas.

El 4 de julio de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado mercantil 5 de Barcelona desestimando la demanda de MOTION PICTURES, S.A. y estimando sustancialmente la demanda reconvencional de ANERA FILMS, S.L. y ZOORENDER, S.L. Esta sentencia fue parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada el día 19 de octubre de 2012 en el sentido de estimar en parte la demanda de MOTION PICTURES, S.A. dejando subsistentes los demás pronunciamientos y considera que ANERA FILMS S.L y ZOORENDER S.L. cumplieron los contratos salvo en lo relativo a las series Zooming y Formx y a los videojuegos, parte del objeto del cuarto y último contrato, al no tener la calidad pactada.

ANERA FILMS, S.L. y ZOORENDER, S.L. interesaron la ejecución provisional de la sentencia civil, habiéndose acordado el embargo de bienes de MOTION PICTURES, S.A. por auto de fecha 9 de julio de 2012 y suspendiéndose el procedimiento de ejecución de títulos judiciales el 14 de enero de 2013 por prejudicialidad penal, al haberse interpuesto por MOTION PICTURES, S.A. querella contra Ángel Jesús , ANERA FILMS, S.L. y ZOORENDER, S.L., en junio de 2012.

Posteriormente se instó por MOTION PICTURES, S.A. la ejecución provisional de la sentencia contra Ángel Jesús , ANERA FILMS, S.L. y ZOORENDER, S.L., acumulándose ambos procedimientos de ejecución por auto de fecha 28 de enero de 2013 y acordándose por auto de fecha 29 de enero de 2013 la compensación de sus respectivas deudas dinerarias, con saldo a favor de MOTION PICTURES, S.A.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que la comercialización de las obras creadas por Ángel Jesús en virtud de los cuatro contratos celebrados con MOTION PICTURES, S.A., le han generado a esta última sociedad unos beneficios que superan la cantidad total con la que las financió de 1.208.380,78 euros.

Como hemos advertido, daremos respuesta conjunta a las diferentes denuncias formuladas por la mercantil recurrente por cuanto todas ellas se fundan en una nueva valoración de los hechos, de signo incriminatorio y distinta a la realizada por el Tribunal de instancia, y convergen en la denuncia de infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva por error en la valoración probatoria.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación particular, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia y, por tanto, sin que haya existido infracción alguna del derecho a su tutela judicial efectiva.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de estimar acreditado el delito por el que fue acusado.

En concreto, el Tribunal de instancia declaró que los hechos por los que fue enjuiciado el acusado no eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en su modalidad de distracción) ya que la prueba practicada en el acto del plenario (con expresa valoración de la diferente prueba documental y, en concreto, pericial) no fue bastante para acreditar que el acusado hubiese dispuesto en su favor del importe atribuido por la acusación particular.

Al contrario, el Tribunal de instancia, consideró, de un lado, que el importe aplicado por el acusado (y por las mercantiles que el administraba) para la producción de las obras audiovisuales convenidas con la mercantil MOTION PICTURES, S.A. fue superior a la cantidad invertida por esta última mercantil (1.208.380,78 euros), de conformidad con las conclusiones de los informes periciales realizados por el perito Gines (quien afirmó en el plenario que analizó todas las series de forma exhaustiva, los DVD's y juegos y calculó el esfuerzo de producción -teniendo en cuenta el resultado y la calidad del mismo- y concluyó que todo se valoraba en más de 2 millones de euros) y por el perito Sr. Humberto (quien afirmó que, en su opinión, el coste de producción era de 1.230.013,60).

Y, de otro lado, concluyó (después de examinar el contenido de los contratos referidos en el relato de hechos probados de la sentencia, los testimonios de las resoluciones dictadas por el Juzgado de lo mercantil número 5 de Barcelona y la declaración plenaria del director financiero de MOTION PICTURES, S.A.) que el acusado y las mercantiles por él administradas no había tenían obligación de justificar el destino del dinero percibido y entregado por la entidad querellante para la realización de las obras audiovisuales, sino, tan solo, la obligación de entregar la obra audiovisual en los términos pactados (es decir, se trataba de una suerte de contratos de 'encargo', tal y como los denomina la Sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado mercantil antes señalado cuya valoración hace suya el Tribunal de instancia).

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la Sala a quo no infringió el derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil recurrente pues dictó sentencia absolutoria a favor del acusado en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de la distracción dineraria atribuida al acusado por parte de MOTION PICTURES, S.A. querellante; y, asimismo, justificó racionalmente los motivos por los que consideró que la prueba vertida en el acto del plenario no solo no era bastante a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, sino que, por el contrario, era demostrativa de que tanto él como las mercantiles por él administradas, aplicaron el dinero recibido a la realización y producción de las obras audiovisuales musicales y de entretenimiento convenidas con el recurrente, MOTION PICTURES, S.A.

En este sentido, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

Y, de otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado, lo que en el caso de autos sería sin duda necesario (en particular, en relación con las declaraciones del acusado, de los peritos actuantes y, asimismo, del director financiero de la mercantil recurrente).

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: ------------------ -------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.