Auto Penal Nº 1395/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1796/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.395/2018
Fecha del auto: 08/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1796/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: AMO/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1796/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1395/2018
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), en el Rollo de Sala número 53/2017, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 2471/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona, se dictó sentencia, de fecha 17 de abril de 2018, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone: 'Debemos absolver y absolvemos a Santos de la acusación deducida contra el mismo en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento penal'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Antonieta , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Amasio Díaz, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso: i) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 250.1.1º, 4º y 6º del Código Penal en relación con los artículos 248 y 251 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por inaplicación del artículo 257.1. 1º y 2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 131 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

v) Quebrantamiento de forma en su modalidad de carencia del hecho probado, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

vi) Quebrantamiento de forma en su modalidad de carencia del hecho probado, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO.- Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Santos , quien, bajo la representación procesal ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Artola Aguiar, asimismo formuló escrito de impugnación e interesó su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

Con carácter previo anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteraremos el orden de los motivos alegados por la recurrente y daremos respuesta conjunta aquellos que, pese a haber sido formulados por diferentes cauces casacionales, en realidad se fundan en semejantes o idénticos argumentos.


PRIMERO.- A) La parte recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia la infracción de ley por inaplicación de los artículos 250.1.1º, 4º y 6º del Código Penal en relación con los artículos 248 y 251 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió haber condenado al acusado como autor de un delito de estafa agravada, ya que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante al efecto. En este sentido, expone la diversa prueba practicada, realiza una valoración de la misma en sentido incriminatorio y ofrece un relato alternativo de naturaleza inculpatoria.

Afirma, asimismo, que la embarcación objeto de la estafa estaba destinada a ser utilizada como vivienda y que esa circunstancia quedó acreditada a través de un certificado de su empadronamiento en el amarre 3622 del Puerto Olímpico de Barcelona (folio 138 de las actuaciones).

En el motivo segundo de recurso denuncia la infracción de ley por inaplicación del artículo 257.1. 1º y 2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que pese a que la mercantil BROKERAGE PORT OLIMPIC, S.L. se encontraba en situación de insolvencia al tiempo en que fue reclamada la devolución del precio, lo cierto es que continuaba con sus actividades, pero bajo otra denominación, BPO2 NÁUTICA BROKERAGE, S.L. (pues utiliza la misma cartera de clientes y el mismo nombre comercial).

En definitiva, afirma que con la creación de la mercantil BPO2 NÁUTICA BROKERAGE, S.L. se 'frustraron sus expectativas de cobro al descapitalizar la mercantil obligada al pago de su indemnización' ya que 'los activos que tenía la entidad BROKERAGE PORT OLIMPIC S.L. (marca, nombre, cartera, ...) son utilizados y redirigidos a la segunda empresa creada por el acusado con el objeto de dejar vacía de contenido a la primera de ella y dejarla libre de activos'.

En el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 131 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el delito de estafa por el que ejerció la acción privada no debió entenderse como un delito de estafa simple, sino como agravado (ya que la embarcación estaba destinada a ser utilizada como vivienda).

Por ese motivo afirma que los hechos no estaban prescritos al tiempo en que se interpuso la querella (pues el plazo de prescripción, en ese caso, era de 10 años).

Y, en el cuarto motivo de recurso, denuncia el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que diferentes documentos obrantes en las actuaciones evidencian la efectiva comisión tanto del delito de estafa como del delito de insolvencia punible.

En relación con el delito de estafa agravada designa los siguientes documentos: 'los recibos de pagos del precio de la compraventa de la embarcación (folios 11 y 13); el contrato de compraventa (folios 14 a 16); sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona (folios 81 a 86); recibos de alquiler de amarre (folios 99 a 105); y el certificado de empadronamiento (folio 138)'.

Y, en relación con el delito de insolvencia punible designa los siguientes documentos: 'averiguación patrimonial en procedimiento de ejecución (folios 24 a 29); ofertas de BROKERAGE PORT OLIMPIC, S.L.

(folios 30 a 32); escritura Notarial de constitución de la mercantil BPO2 (folios 118 a 130); acta notarial y comunicaciones entre letrados (folios 289 a 292 y 294 a 300); y certificado de compraventas de embarcación (folios 116 y 117)'.

La redacción de los motivos expuestos evidencia que, pese a las distintas vías casacionales referidas, la recurrente denuncia, de un lado, la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la errónea valoración de la prueba demostrativa de la existencia de los delitos de estafa agravada y de insolvencia punible por el que el acusado fue enjuiciado; y, de otro lado, que tales delitos no estarían prescritos.

B) Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

C) El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que el acusado, Santos , como representante de BROKERAGE PORT OLIMPIC S.L., vendió el 28 de marzo de 2006 una embarcación amarrada en el Puerto Olímpico de Barcelona a Antonieta , acordando un precio de 34.000 euros, que ésta terminó de abonar el 8 de julio de 2006, momento en el que la misma recibió la posesión de la embarcación.

Sin embargo, el cambio de nombre de la nave a que se comprometió el vendedor se dilató porque el anterior propietario tenía nacionalidad británica y era necesario realizar determinadas gestiones para el cambio del pabellón de la embarcación. Por tal motivo, ambas partes firmaron un contrato con fecha 13 de febrero de 2007 por el que el vendedor se obligaba a obtener el rol completo de la nave, con bandera española y a nombre de la compradora en el plazo de 6 meses. Vencido dicho plazo sin que ello se consiguiera, la compradora instó la resolución judicial del contrato por incumplimiento del vendedor, que fue acordada por sentencia judicial de 7 de enero de 2009, obligando al vendedor a devolver la cantidad de 26.800 euros.

En la ejecución de dicha resolución judicial no se encontraron a la empresa representada por el acusado bienes suficientes para devolver la cantidad expresada, por lo que la compradora solo pudo recuperar 550,21 euros, sin poderse atender el resto por insolvencia del deudor.

El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que el día 6 de noviembre de 2012 el acusado junto con su esposa y sus hijas constituyeron una nueva sociedad, BPO2 NÁUTICA BROKERAGE S.L., con la misma actividad mercantil que la anterior.

Las alegaciones den ser inadmitidas.

El Tribunal de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia y, por tanto, sin que haya existido infracción alguna del derecho a su tutela judicial efectiva.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, el Tribunal de instancia declaró que los hechos por los que fue enjuiciado el acusado no eran constitutivos del delito de estafa ya que la prueba practicada en el acto del plenario no fue bastante para acreditar la concurrencia del elemento del engaño propio del referido delito.

En este sentido, afirmó que el engañó debía descartarse en atención al hecho de que la compradora era perfectamente conocedora, al tiempo de la venta, de la necesidad de cambio de bandera de la embarcación y de que para ello debían realizarse numerosas gestiones (pues encargó al acusado la tramitación de la referida gestión a cuyo efecto entregó 4.000 euros -folio 14-) que fueron realizadas por el acusado (pues así lo afirmaron en el plenario el abogado y el gestor que fueron contratados por el acusado al efecto: respectivamente, Demetrio y Eduardo ); en segundo lugar, en atención al hecho de que tan pronto se hubo realizado el pago de la embarcación el acusado entregó la misma a la querellante quien comenzó a disfrutar de la misma de forma pacífica (circunstancia reconocida por la propia recurrente en el acto del plenario); y, en tercer lugar, en atención al hecho de que el acusado realizó numerosos actos tendentes a procurar la trasmisión de la propiedad de la embarcación a la querellante en el plazo de 6 meses a que se obligó, pues regularizó administrativamente el título de dominio que tenía sobre la embarcación -folios 293 y 301 a 306- y cumplimentó, aunque después del plazo referido, la documentación de su transmisión a favor de la compradora (a excepción de la prueba técnica de la embarcación, para la que precisaba la colaboración de la compradora, quien no la prestó 'al haber optado legítimamente por instar la resolución judicial del contrato en lugar de su cumplimiento').

Y, en segundo lugar y en relación con el delito de insolvencia punible, el Tribunal de justificó de forma racional que los hechos por los que fue enjuiciado el acusado no eran constitutivos de tal delito ya que, de un lado, en el acto del plenario no se practicó prueba bastante demostrativa de que los activos de la mercantil BROKERAGE PORT OLIMPIC, S.L. referidos por la recurrente (cartera de clientes y nombre comercial) fuesen transmitidos a la mercantil BPO2 NÁUTICA BROKERAGE, S.L.; y, de otro lado, por cuanto en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante de que el nombre de BROKERAGE PORT OLIMPIC, S.L.

fuese, en efecto, un activo patrimonial de tal sociedad (pues no se practicó prueba tendente a su valoración) que impidiese que el acusado pudiese hacer uso de ese nombre, de forma parcial, en su publicidad.

De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la Sala a quo procedió conforme a Derecho al dictar sentencia absolutoria a favor del acusado en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de la comisión de los delitos por los que fue acusado.

En todo caso, debemos recordar, de un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras); y, por otro lado, que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

D) Por último, daremos respuesta a la denuncia de infracción de ley por indebida aplicación del instituto de la prescripción en relación con el delito de estafa.

El Tribunal de instancia aplicó el referido instituto en relación con el delito de estafa simple ( artículo 248 CP) y no en relación con el delito de estafa agravada por el que fue acusado el recurrente y cuya inexistencia, en el caso concreto, fue declarada por el Tribunal de instancia al no concurrir el elemento del engaño propio de tal delito (de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes).

Por ello, descartada la concurrencia del elemento del engaño y, por tanto, del referido delito de estafa, debe afirmarse que el presupuesto legal para su apreciación es que recaiga sobre una conducta típica (en el caso concreto, el delito de estafa), de conformidad con lo prevenido en los artículos 130 y 131 del Código Penal.

En este sentido, hemos dicho en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de fecha 26 de octubre de 2010 que 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador (...)'.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal de instancia aludió rectamente el referido instituto de la prescripción (al que se refirió en sentencia por razones de mera congruencia y para dar respuesta concreta a todas las pretensiones formuladas por la acusación particular) pues las conductas atribuidas al acusado no constituyeron delito alguno.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- A) La parte recurrente denuncia, en el motivo quinto de recurso, el quebrantamiento de forma en su modalidad de carencia del hecho probado, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia no consignó en los hechos probados de la sentencia que el acusado 'tras el inicio del procedimiento de ejecución de la sentencia civil dictada por el Juzgado el Primera Instancia número 26 de Barcelona, procedió a revender la embarcación denominada DIRECCION000 , a unas personas al parecer de nacionalidad inglesa, y que el precio obtenido por dicha venta (...) jamás fue destinado al pago de la cantidad por la que se había despachado ejecución'.

Afirma que, de haberse consignado tales hechos, que quedaron acreditados en el acto del plenario, el acusado debió haber sido condenado como autor del delito de insolvencia punible.

Y, en el motivo sexto de recurso, denuncia que el Tribunal de instancia no consignó en los hechos probados de la sentencia que el acusado 'trasvasó activos de la mercantil BROKERAGE PORT OLIMPIC S.L., que se encontraba inactiva, a la mercantil BPO2 NÁUTICA BROKERAGE, mediante el uso de nombre comercial y denominación social en la publicidad de la misma, con el fin de captar clientes, y, además, esta última utiliza la cartera de clientes de esa primera'.

Sostiene que tales hechos constituyen un claro indicio de descapitalización de la sociedad BROKERAGE PORT OLIMPIC S.L. y, por ello, del delito de insolvencia punible.

Daremos respuesta conjunta a ambos reproches al estar articulados a través del mismo cauce casacional.

B) En lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la LECrim tiene dicho este Tribunal que con la expresión 'hechos probados' se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que 'resultaren probados', fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo. E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( STS 340/2017, de 11 de mayo, entre otras y con mención de otras).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El factum de la sentencia recoge todos aquellos hechos que el Tribunal de instancia estimó probados y lo hizo después de una valoración racional de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario cuya suficiencia hemos declarado de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente.

De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que no existe omisión alguna en el relato de hechos probados de la sentencia, sino que, al contrario, recogen unos hechos que, por ser atípicos, justificaron el fallo absolutorio en favor del acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: ------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.