Auto Penal Nº 1397/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 601/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.397/2018

Fecha del auto: 08/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 601/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 601/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1397/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) dictó sentencia el 17 de noviembre de 2017, en el Rollo de Sala nº 148/2016, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 32/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna, en la que se condenó:

1) A Mario como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.

2) A Matías como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1560 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

3) A Diana como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

4) A Millán como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 260 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

Y se absolvió a Pascual, Estibaliz, Eulalia, Leticia y Felisa del delito contra la salud pública del que eran acusados.

Asimismo, se absolvió a Pascual, Mario, Matías, Diana, Millán, Estibaliz, Eulalia, Leticia y Felisa del delito de pertenencia a grupo criminal del que eran acusados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Diana, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Claudia Monteanu Nuli, articulado en los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en los arts. 24 y 9 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, en su vertiente de obtener una resolución fundada en derecho, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa con igualdad de armas. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 368 CP. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

También se presenta recurso de casación por Millán, a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Carmen Navarro Ballester, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6 CP, por ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida de la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 368.1 CP e inaplicación indebida del art. 368.2 CP. 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por el Procurador D. Javier González Fernández se interpone recurso de casación en nombre de Matías, articulado en los motivos siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6 CP, por ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Y por el Procurador D. Manuel María García Ortiz de la Urbina, en nombre y representación de Mario, se presenta recurso de casación alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso público con todas las garantías, e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por inaplicación del art. 368.2 CP. 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. 5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción o, en su defecto, de la atenuante de toxicomanía. 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art, 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por no haber contestado el testigo que imputa el hecho delictivo a todas las preguntas que le formuló la defensa en el juicio.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La recurrente Diana formaliza el recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en los arts. 24 y 9 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, en su vertiente de obtener una resolución fundada en derecho, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa con igualdad de armas; por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., aplicación indebida del art. 368 CP; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Alega, en esencia, que la cantidad de cocaína que se incautó es pequeña, y que era consumidora, no habiéndose acreditado que la cantidad de droga intervenida estuviera destinada al tráfico.

El motivo cuarto del recurso de Millán se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega que de las declaraciones de los agentes no se evidencia que realizara ningún acto de venta de drogas, basándose la sentencia en meras sospechas o conjeturas.

El motivo primero del recurso de Matías se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega que desconocía la existencia de la droga en su domicilio.

Los motivos primero, segundo y sexto del recurso de Mario se formalizan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso público con todas las garantías, e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba; por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art, 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por no haber contestado el testigo que imputa el hecho delictivo a todas las preguntas que le formuló la defensa en el juicio. Alega, en síntesis, en el primer motivo, que la sentencia no expresa los elementos que le han llevado a la condena; en el segundo motivo, que las pruebas practicadas en el juicio oral no desvirtúan el derecho a la presunción de inocencia; y en el motivo tercero sostiene que uno de los agentes no contestó a alguna de las preguntas que la defensa formuló para precisar cuál fue su actuación en concreto.

Con independencia de la vía impugnativa utilizada, procede el examen conjunto de los citados motivos, en cuanto se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, cuestionando, fundamentalmente, las declaraciones de los agentes.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

C) Relatan los hechos probados, en esencia, que, en el año 2012, como consecuencia de un aumento en las incautaciones de cocaína en las cercanías de los Grupos DIRECCION000 de la localidad de Paterna, así como de informaciones procedentes de la Comisaría de Ruzafa, se inició una investigación policial, en el marco de la cual se realizaron vigilancias en los domicilios sitos en Grupos DIRECCION000 n° NUM000 pta. NUM001, Grupos DIRECCION000 nº NUM002 pta. NUM003 y CALLE000 nº NUM004- NUM005, todos ellos de la localidad de Paterna, en los que se observaba que se encontraban habitualmente Pascual, Mario, Matías, Diana, Millán, Estibaliz, Eulalia, Leticia y Felisa, todos ellos unidos por vínculos familiares.

Durante las vigilancias se observaba un flujo constante de personas que acudían a los patios antes referidos, permaneciendo en ellos durante un breve periodo de tiempo, incautándose posteriormente cocaína a alguna de ellas, y, en concreto, el día 16 de mayo de 2012, sobre las 21:00 horas, se observó cómo un taxi ocupado por dos personas llegaba a la altura del patio NUM000 de Grupos DIRECCION000, se bajaba el conductor, hablaba con Mario, sacaba la cartera, le entregaba un billete, y éste le hacía entrega de un paquete pequeño y brillante que posteriormente se comprobó que contenía 0,46 gramos de cocaína con una pureza del 75%, estando valorada la sustancia en 60 euros.

Como consecuencia del resultado de la investigación y vigilancias realizadas, se solicitó en fecha 11 de junio de 2012 autorización para la entrada y registro en los domicilios antes referidos, dictándose a tal efecto auto de fecha 12 de junio de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna, y llevándose a cabo la entrada y registro el día 13 de junio de 2012 con el siguiente resultado:

- En el domicilio sito en Grupos DIRECCION000 nº NUM000 pta. NUM001 de la localidad de Paterna, en el que residían Millán y Estibaliz, se ocuparon: 38 teléfonos móviles, 7 relojes de alta gama, 2 walkie talkies, 7 cámaras de fotos, 2 tablets, 3 vídeo consolas, un ordenador portátil, una pistola del calibre 6mm. que se encontraba incapacitada para el disparo, así como 4697 euros en moneda fraccionada procedente de la ilícita actividad, un contrato de compraventa de un BMW M3 con placas de matrícula ....HFN por importe de 43.000 euros a nombre de Millán que pagó al contado, una báscula Tanita, y 2,2 gramos de cocaína recogida en el inodoro que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 128,90 euros que una vez analizada arrojó un peso de 0,02 gramos de dicha sustancia con una pureza del 70%. La sustancia había sido arrojada al inodoro por Millán y a él pertenecían los efectos incautados. En este domicilio se detuvo posteriormente a Eulalia, cuando acudió a la vivienda, deteniéndose a Pascual en las proximidades del domicilio.

- En el domicilio sito en Grupos DIRECCION000 nº NUM002 pta. NUM003 de Paterna, donde residía Leticia se encontraron: 6 teléfonos móviles; un trozo de sustancia marrón que resultó ser hachís de 6,56 gramos con una pureza del 7%, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 35,49 euros; 1018,50 euros; así como restos de cocaína en la bañera. En este domicilio se detuvo también a su hijo Mario, que pernoctaba en la referida vivienda, a quien pertenecía el hachís incautado.

- En el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 pta. NUM005 de Paterna, donde residían Diana y su esposo Matías, se encontró: una báscula de precisión con restos de cocaína, una cuchara de acero, un trozo de bolsa de plástico, papel de plata, un ordenador portátil, 4 teléfonos móviles, así como 25,69 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 76%, destinada al tráfico, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 1559,26 euros. A este domicilio acudió posteriormente Felisa, tras ser avisada para que se hiciera cargo de sus nietos, procediéndose asimismo a su detención.

No ha quedado acreditado que Pascual, Estibaliz, Eulalia, Leticia ni Felisa participaran en conducta alguna de tráfico de sustancias estupefacientes.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

El Tribunal otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes, que manifestaron que, cuando estaban realizando labores de vigilancia observaron un flujo importante de personas acudiendo a los domicilios donde vivían los acusados, algunas de estas personas conocidas por los agentes, y después les incautaban la cocaína comprada, apreciando en concreto una venta de estupefaciente por parte de Mario. A este respecto señala la Audiencia que el agente nº NUM006 describió en el acto del juicio que pudo ver cómo llegaba un taxi, se bajaba el conductor y le daba un billete a Mario, y cómo éste entregaba al primero algo envuelto en papel de aluminio, por lo que dio aviso a los agentes que se encontraban realizando el control en las inmediaciones para que dieran el alto al vehículo, y les indicó donde había escondido el conductor el envoltorio, hallándose efectivamente en dicho lugar. Por tanto, la descripción de los hechos por el agente fue detallada, aunque no contestara a las preguntas en el sentido que interesaba a la defensa.

Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Asimismo, razona la Audiencia respecto a Matías que a la existencia de droga en su domicilio, al que acudían un gran número de personas que permanecían un breve lapso de tiempo y a los que posteriormente se les incautaba cocaína, se añade que los agentes constataron su presencia en actitud vigilante; y en relación con alegación de Diana de que la droga hallada en el domicilio de ambos estaba destinada al consumo, se considera que carece de verosimilitud a la vista, como queda expuesto, del flujo de personas que acudía a dicho domicilio a comprar droga, y además la cantidad de cocaína incautada no era pequeña (25,69 gramos, valorada en 1.559,26 euros). En este sentido, esta Sala Segunda ha fijado el consumo medio en relación con la cocaína en 1,5 gramos diario y el modulo determinante del acopio para autoconsumo para cinco días en 7,5 gramos como máximo ( STS 741/2016, de 6 de octubre). Y respecto a Millán también argumenta el Tribunal que en las vigilancias policiales fue visto en actitud vigilante y contactando con personas que no eran de Grupos DIRECCION000 y que llegaban y se iban, además de encontrarse en su domicilio cocaína en el inodoro -que el propio acusado reconoció haber tirado, si bien señalando que era para su consumo-, se hallaron evidencias de un alto poder adquisitivo (un elevado número de móviles, un contrato de compraventa de vehículo BMW por 43.000 euros a su nombre que pagó al contado, varios relojes de alta gama, casi cinco mil euros en efectivo -en moneda fraccionada-) que no se correspondían con ingresos lícitamente obtenidos (que el acusado intentó justificar manifestando que a su suegro le había tocado la lotería, sin aportar soporte probatorio alguno), y útiles empleados para la venta de droga como una báscula.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el delito de tráfico de drogas por el que han sido condenados, atendiendo a las declaraciones testificales, a las diligencias de entrada y registro y al informe pericial toxicológico.

Hay una inferencia en la sentencia recurrida que conduce a la conclusión de que los recurrentes se dedicaban al tráfico ilícito de sustancia estupefaciente, no pudiendo considerarse ni ilógica ni arbitraria, sino, al contrario, coherente con las máximas de experiencia.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El motivo tercero del recurso de Millán se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 368.1 CP e inaplicación indebida del art. 368.2 CP. Alega que sólo se hallaron en su domicilio 0,02 gramos de cocaína.

El motivo tercero del recurso de Mario se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por inaplicación del art. 368.2 CP. Sostiene que sólo se aprehendió la droga correspondiente a un acto de venta, 0,46 gramos de cocaína.

En cuanto ambos recurrentes interesan la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, procede su examen conjunto.

B) Esta Sala en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre, señala que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse.

C) En el presente caso, no estamos ante hechos de escasa entidad, pues en relación con el recurrente Mario se le relacionó con la venta de drogas en las vigilancias realizadas por la policía, además de constatarse la venta de cocaína ya mencionada en la vía pública y de que se encontraron restos de cocaína en la bañera del domicilio en el que pernoctaba, así como dinero fraccionado. Asimismo, al recurrente Millán, además de la droga, le fue incautada una báscula y numerosos objetos que indicaban un alto poder adquisitivo.

Todo ello denota que los mismos realizaban actos de tráfico de droga con habitualidad, lo que hace que no estemos ante hechos nimios sino que revisten importancia. Realizados, además, utilizando un domicilio (en este sentido, STS 233/2013, de 1 de abril).

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El motivo primero del recurso de Millán se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6 CP, por ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo segundo del recurso de Matías se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6 CP, por ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El motivo cuarto del recurso de Mario se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alegan, en esencia, que la causa ha durado cinco años y medio, sin ser la causa compleja, y habiendo permanecido paralizada en varios periodos.

B) Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; 484/2012, de 12-6; 554/2014, de 16-6).

C) En el caso actual, la Sala sentenciadora ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como simple porque a pequeñas paralizaciones se une una fundamental: la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el auto de incoación de procedimiento abreviado que fue dictado en noviembre de 2013, siendo resuelto el recurso en septiembre de 2015. Por otra parte, argumenta la Audiencia que durante la tramitación de la causa existieron peticiones de suspensión y renuncias efectuadas por las defensas que pudieron contribuir a la ralentización del procedimiento, además de ser una causa que se seguía contra diez acusados.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, el transcurso de cinco años y medio alegado por los recurrentes no supone una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-A) El motivo segundo del recurso de Millán se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida de la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP. Alega que manifestó su condición de consumidor de cocaína y que presentó documentación de que a fecha del año 2009 y 2010 eran consumidor, siendo suficiente para acreditar que también lo era al tiempo de los hechos.

El motivo quinto del recurso de Mario se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción o, en su defecto, de la atenuante de toxicomanía. Sostiene, igualmente, que declaró que era consumidor de drogas, habiendo aportado al acto del juicio documental de estar siguiendo tratamiento de deshabituación.

Por lo que procede el examen conjunto de ambos motivos.

B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'( STS 323/2015, de 20 de mayo).

C) La Audiencia, tras valorar la prueba documental aportada por los acusados -por Mario se presentó un documento justificativo de su asistencia a la consulta de conductas adictivas de Paterna desde junio de 2016; y por Millán una documental que data del año 2010, en la que se hace constar un diagnóstico de trastorno relacionado con el abuso de sustancias y que seguía tratamiento con resultados favorables-, concluye que la misma no es suficiente para acreditar la situación de los recurrentes al tiempo de los hechos, y mucho menos para acreditar la afectación de sus facultades volitivas e intelectivas en ese momento.

Lo que es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Todo lo cual determina la inadmisión de los motivos, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.