Auto Penal Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 9/2018 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
AUTO: 00014/2018
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Equipo/usuario: JSR
Modelo: 662000
N.I.G.: 42173 41 2 2016 0001283
RT APELACION AUTOS 0000009 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sebastián , Erica
Procurador/a: D/Dª SONIA PARDILLO SANZ, ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO DAMIAN SOTO HERNANDEZ, VICENTE MONAJ LEÓN
Recurrido: Sebastián , Erica , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª SONIA PARDILLO SANZ, ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO ,
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO DAMIAN SOTO HERNANDEZ, VICENTE MONAJ LEÓN ,
AUTO Nº 14/18
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodríguez Greciano
Dª Mª Belén Pérez Flecha Díaz
En Soria, a 15 de enero de 2018.

Antecedentes

Visto ante esta Audiencia Provincial el Rollo Penal nº 9/18, en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria, en Diligencias Previas nº 293/16.

Han sido partes: Dª. Erica representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistido por el Letrado Sr. Monaj León.

D. Sebastián representado por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz y asistido por el Letrado Sr. Soto Hernández.

El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha de 19 de octubre de 2017, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 2 de esta ciudad , en el que se acordaba transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado, siendo recurrido en reforma, tanto por la representación procesal de la acusación particular, como por la defensa, dando lugar, a que se dictaran dos autos, en fecha de 26 de noviembre de 2017, desestimando ambos recursos de reforma, y siendo interpuestos contra dichos autos, los correspondientes recursos de Apelación. Siendo objeto de remisión a esta Sala, se designó Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente desde entonces de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo objeto de recurso dos autos dictados en la misma fecha, por el Juzgado de Instrucción, en los mismos se resuelven sendos recursos de reforma contra un mismo auto, dictado en fecha de 19 de octubre de 2017 , transformando las diligencias previas, en procedimiento abreviado, lo que hubiera hecho aconsejable, por economía procesal, que siendo ambos recursos, interpuestos contra una resolución judicial, hubieran sido resueltos en un solo auto, y no en dos, puesto que la resolución en un mismo auto, no tendría que ser, en absoluto contradictorio, como lo podría haber sido de resolver ambos recursos en resoluciones diferenciadas.

En cualquier caso, ambos autos se complementan, y dan una resolución a ambos recursos de reforma planteados contra el mismo auto. En uno, lo que se solicita es una ampliación del relato de hechos, y de la posible imputación a la persona jurídica Hermanos Mateo Lorenzo SAU, entendiendo que debe continuarse el procedimiento, no solo contra el citado D. Sebastián , sino contra la entidad mercantil Mateo Lorenzo SAU. Mientras que en el otro recurso de apelación, lo que tiene como objetivo es que se sobresea libremente el procedimiento, o subsidiariamente se sobresea provisionalmente. O subsidiariamente a lo anterior, sean calificados los hechos, como propios de un delito leve. El Ministerio Fiscal, se adhiere al primero de los recursos interpuestos.

Vamos a comenzar con el recurso interpuesto por D. Sebastián , puesto que si se accede al sobreseimiento libre, o provisional, como insta, no sería preciso entrar a valorar el recurso de la acusación particular.

Hemos de determinar, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica del auto de procedimiento abreviado. Que es precisamente la resolución que fue objeto de recurso de reforma inicialmente. Y al ser desestimado éste, dio lugar a los correspondientes recursos de Apelación.

En relación con el recurso, lo que se impugna es el auto de transformación en procedimiento abreviado, y más en concreto su contenido. Habiendo sido declarado por esta Sala de forma reiterada y pacífica, que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento, debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar delito leve el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado : dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .

De tal manera que es función del Juez, determinar, de forma sucinta, los elementos que permiten inferir la existencia de indicios de responsabilidad penal en el investigado . Cosa que no se ha llevado a cabo en la resolución. Sin que sea dable que de dichos indicios tengan que predeterminar una condena, ni tan siquiera la apertura posterior del juicio oral, cuestión que será determinada según la calificación de las partes acusadoras.

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tiene que ser mínimos para considerarlos suficientes , ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento .

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento, podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de los hechos como delito leve o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Como contenido del auto de adecuación lo establece el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Es decir, el objeto del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, es una determinación, aun sucinta de los hechos punibles, y la identificación de la persona a la que se le imputan.

Con una descripción de hechos sucinta, en virtud de los cuales fija la posible imputación, y evidentemente, los hechos que a partir de la descripción fáctica, se consideran relevantes a efectos de una posible responsabilidad penal del investigado. Es decir, los hechos sobre los cuales se ha seguido el proceso, y que constituirían inicialmente los hechos atribuidos al investigado.

En el presente caso, en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, dicha descripción de hechos se da. Y la mención de los indicios que sirven de base a la transformación de las citadas diligencias, en procedimiento abreviado, también existen, y aparecen mencionadas en el auto.

En el mismo se indica que el Consejero Delegado de Hermanos Mateo Lorenzo, compró un vehículo con 39764 kms, en fecha de 19 de julio de 2013, realizándose una segunda y tercera revisión en garantía, los días 4 y 13 de marzo, constando que en dicho momento tenía el vehículo Peugeot 508 Active, matrícula ....

NXY , 48.132 kms. Para posteriormente, vendérselo a Erica , en fecha de 9 de junio de 2014, por un importe de 18.000 euros en metálico, más la entrega de otro vehículo Renault Laguna de su propiedad, valorado en 6.000 euros. Siendo, por tanto, el valor de la transacción de 24.000 euros. Y figurando en el cuenta kilómetros 27.549 kms.

La tasación del vehículo vendido a fecha de junio de 2014, era de aproximadamente 16.825 euros.

La parte apelante discute que el Consejero Delegado nada sabía de la operación. Que la ITV, no fue realizada en fecha de 9 de junio de 2014, sino en fecha posterior a la compraventa 17 de junio. Que la cantidad abonada no es correcta, puesto que en realidad fueron 18.000 euros, esto es, dinero mediante el pago de 15.800 euros, y el resto del precio hasta los 18.000 euros, mediante la entrega del vehículo Renault Laguna.

Y a partir de dichos datos, llegaría a la conclusión que el precio del vehículo solo podría haber sufrido una depreciación de 375 euros. No más.

Es necesario recordar lo ya expuesto, no procede en este momento procesal entrar a valorar si las pruebas practicadas o no, son suficientes para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

En determinar si se pagó más o menos, si la efectiva realización de la ITV tuvo lugar en fecha de 9 de junio de 2014, o en fecha de 17 de junio de 2014. Y menos aún, si cabe, determinar cuál sería el lucro cesante, cuál sería la efectiva responsabilidad civil a abonar a la perjudicada, y sobre todo, determinar los cálculos de valoración del perjuicio efectivo causado a la misma, para a partir de dichos datos, precisar si nos encontramos o no con un procedimiento abreviado, o con un delito de carácter leve.

Evidentemente nos encontramos con un vehículo, que ya sea en fecha de 9 de junio, ya sea en fecha de 17 de junio de 2014, tenía en su cuenta kilómetros 27.549 kms, cuando ya en fecha de 22 de enero de 2013, según consta en atestado de la Guardia Civil, derivado de informe de Sarauto contaba con 37.248 kms.

Esto es, en apariencia, y prescindiendo de las fechas de la ITV, nos encontramos con que el vehículo vendido aparentemente, tenía en su cuenta de Kilómetros menos que los que en realidad tenía. Fijando la descripción de hechos del Juez, que cuando fue comprado por la entidad Mateo Lorenzo, tenía aún más, 39.764 kms, y sin embargo, tenía bastante menos en dicho cuenta kilómetros cuando fue vendido a la adquirente.

Si de estos datos puede desprenderse la existencia de engaño o no, los efectivos perjuicios que pudieran haberse provocado con ello, o no, la responsabilidad en los hechos del consejero Delegado, si tenía alguna, serán cuestiones que deberán ser resueltas en el acto de juicio oral, si llega a tener lugar. Bastando con la existencia de estos indicios, que aparecen constatados en los autos, para entender que no procede ni el sobreseimiento provisional, ni el libre, y que los hechos, una vez finalizada aparentemente la instrucción, deberán seguir por los trámites de procedimiento abreviado. Bastando con dichos indicios, y su descripción por el Juez, en el auto referido, para que nos encontremos con que el auto cumple las exigencias de legalidad.

Y si efectivamente se pagó 18.00 euros, más otro vehículo propiedad de la adquirente y valorado en 6.000 euros, o fue pagada una cantidad inferior, será cuestión a determinar en su momento en el acto de juicio, con las consecuencias de todo tipo que pudieran derivarse de ello. Entre otras cosas, la posible responsabilidad civil, en caso de existir.

Esto es, el auto cumple las exigencias establecidas de descripción de hechos, de conductas, y que éstas se basan en indicios suficientes para permitir entender que la transformación de diligencias previas, en procedimiento abreviado, cumple con los requisitos legales. Descartando cualquier otra posible alternativa, sobreseimiento libre o provisional, o entender que los hechos son constitutivos de un delito leve.

Por tanto, el recurso de Apelación de D. Sebastián , ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Por parte de la representación procesal de Dª Erica , considera que debe extenderse la imputación a la entidad mercantil Hermanos Mateo Lorenzo SAU. El Juez rechazó esta posibilidad, por entender que nos encontraríamos ante una vulneración del principio non bis in ídem, pues sería tanto como seguir el procedimiento contra D. Sebastián , como persona física, y en su condición de consejero delegado de la empresa, y al mismo tiempo, como miembro de la persona jurídica igualmente imputada.

Entendiendo que el artículo 31 del CP , señala que de los delitos cometidos por sus representantes legales, también responderán las personas jurídicas, cuando repercutan en su beneficio directo o indirecto.

Entendiendo que en este caso, se dan las circunstancias que así lo aconsejan.

Considerando que el Manuel de Prevención de Riesgos Laborales presentado es de 20 de febrero de 2017, que el Plan de Formación de Directivos es de fecha de 12 de enero de 2017, de fechas muy anteriores a los hechos objeto de este procedimiento.

En cualquier caso, se han presentado, y lógicamente actualizados, sin que exista prueba que los mismos no existieran entonces. No obstante, hemos de indicar que el contenido del recurso, se basa en el artículo 31.ter del CP , que tuvo entrada en vigor en fecha de 1 de julio de 2015, esto es, posterior a la fecha de producción de los hechos, que se remontan a 9 de junio de 2014, donde se produce la compraventa, sin perjuicio de los distintos pagos parciales que fueron realizados en lo sucesivo por la compradora.

La redacción del artículo 31 en el momento de ocurrir los hechos, venía a indicar que el que actúe como administrador de hecho, o de derecho, de una persona jurídica, o en su representación legal o voluntaria, responderá personalmente, aun cuando no concurran en él, las condiciones que el delito requiera para ser persona activa del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad a la que representa. De tal manera que en dicho precepto, aplicable al momento de comisión de los hechos, hacía referencia a la persona física, fijando su responsabilidad, como administrador de hecho o de derecho de una empresa, no extendiendo la responsabilidad a las personas jurídicas, a las cuales, se les exige por vez primera, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2015, de 30 de marzo.

Debemos tomar en cuenta los escritos de dicha parte apelante, entre otros, los empleados al oponerse al recurso de apelación efectuado por la representación procesal de D. Sebastián . Así indicaba que 'resulta totalmente inverosímil que el Sr. Sebastián , desconozca las condiciones y estado de los turismos que son adquiridos en la mercantil, para su posterior reventa, y existen indicios poderosos que D. Sebastián , o bien realizó la manipulación o consistió en que la hiciera'.

Incluso considerando aplicable al caso el artículo 31 ter, tal como ha sido redactado tras la reforma, y como se deriva del propio escrito presentado por la acusación particular, fue la actuación de D. Sebastián la que derivó en la comisión del delito, por lo que el mismo habrá de responder-en su caso- penalmente, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . No así la empresa, empresa gestionada y dirigida por el anterior, pues el fundamento de la responsabilidad de esta persona jurídica, como acusada, no puede basarse en una presunción iuris tantum a partir de la acreditación de la acción individual del investigado, como persona física individual, aunque se trate de su representante legal, sino que debe explicarse en función del resultado de pruebas que contribuyan a destruir su presunción de inocencia, como tal persona jurídica que ha sido formalmente acusada. Como ha señalado la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 154/2016, 29 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala Segunda , ' nuestro sistema, en fin , no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad.La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio '.

Es decir, de la propia lectura del escrito de oposición al recurso de Apelación, presentado por la acusación particular, nos encontramos con que la actividad delictiva la habría cometido directamente D.

Sebastián , o bien, otro por orden de éste, por lo que no podría extenderse la responsabilidad a la persona jurídica. Puesto que para ello, sería necesario citar como base, la existencia de un supuesto hecho delictivo cometido como propio por la referida entidad.

Según dispone el art. 31 ter .1 del CP vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, 'la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidos en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella'. Añadiendo el apartado 2 del mismo precepto: ' la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas'. Pues bien, como expresa la más reciente todavía sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 , 'son dos los sujetos de la imputación , cada uno de ellos responsable de su propio injusto y cada uno de ellos llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede vaciar su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados (...).

La responsabilidad de las personas jurídicas -ya se suscriba un criterio vicarial, ya de autorresponsabilidad- sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías. La imposición de cualquiera de las penas - que no medidas- del catálogo previsto en el art. 33.7 del CP , sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del ius puniendi. En definitiva, la opción por el modelo vicarial es tan legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado (...). La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio.' No ajeno, no, por tanto, el cometido supuestamente por su consejero Delegado.

En definitiva, la autoría del delito por parte de una persona jurídica requiere que exista un enlace de su responsabilidad, con la actuación de la persona física que la representa, en el sentido de constituir la expresión de un específico obrar corporativo, por lo que si no se ha acreditado la concurrencia de tal actuación delictiva con ese carácter corporativo, además de la actuación penal del representante legal, como persona física, ha de concluirse que la presunción de inocencia de la sociedad formalmente acusada no ha quedado destruida y que, por tanto, debe ser absuelta -sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria que le pueda corresponder. Pues, no se habrían acreditado los requisitos exigidos por el artículo 31 bis CP , el cual relaciona el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica con la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Si no se menciona en vía de recurso, las bases para una supuesta expresión de un específico obrar corporativo, en la entidad Mateo Lorenzo SAU, mal podría extenderse la responsabilidad a la misma, por lo que la decisión de sobreseimiento provisional con respecto a dicha entidad, tomada por el Juez a quo, en el auto recurrido, es perfectamente conforme a Derecho.

Por lo que el auto dictado, con fecha de 19 de octubre de 2017 , ha de ser confirmado, y los autos desestimatorios de los recursos de reforma igualmente.



TERCERO.- En materia de costas, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim , habrán de ser satisfechas de oficio. Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición de los recursos.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Sra.

Lavilla Campo, en nombre y representación de Dª Erica , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y de la Procuradora Sra. Pardillo Sanz, en nombre y representación de D. Sebastián , frente a los Autos de fecha de 28 de noviembre de 2017, en los que se desestiman los recursos de reforma interpuestos por ambas representaciones contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de esta ciudad, en procedimiento abreviado diligencias previas número 293/2015, seguido en dicho Juzgado, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, los autos de fecha de 28 de noviembre de 2017 , como aquel del que trae causa de 19 de octubre de 2017 .

Declarando de oficio las COSTAS de esta alzada.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.