Auto Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 592/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo nº : 592/18
D. P. nº.: 749/11
Juzg. de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar (Barcelona)
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Dº. José María Planchat Teruel
Magistrados
Dº. Carlos Mir Puig
Dº. María Mercedes Otero Abrodos
Han dictado el siguiente
A U T O
En Barcelona, a once de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, con fecha 4 de agosto de 2.015, se dictó auto en las Diligencias Previas de las que trae causa el presente rollo, cuya Parte Dispositiva, acordaba el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas iniciadas por querella presentada por DOÑA María Esther contra Bibiana , Justino , Leopoldo , y Manuel '.



SEGUNDO.- Notificada esta última resolución a las partes contra la misma se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de la querellante recurso que, admitido a trámite, fue desestimado por Auto de fecha 24 de agosto de 2.016 , y se confirió a las partes el trámite de alegaciones y designa de particulares para su remisión a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidos tales particulares en la secretaría del Tribunal y designado Magistrado ponente para su conocimiento, quedaron los autos para la deliberación del Tribunal, a cuyo efecto se señaló el día de la fecha, sin más trámites.



TERCERO.- Ha sido ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La impugnación efectuada por la representación procesal de DOÑA María Esther , de la decisión de la Sra. Juez de instrucción, de sobreseer provisionalmente la causa, se sustenta en la consideración de que de las diligencias de investigación practicadas resultan indicios de la comisión por parte de los querellados, Bibiana , Justino , Leopoldo , y Manuel , en su condición de autoridades y funcionarios del Ayuntamiento de Arenys de Munt, de un delito contra la ordenación del territorio del artº 320 del C.P ., un delito continuado de prevaricación del artº 404 del C.P . y un delito de desobediencia a la autoridad del artº 410 del mismo texto legal , y que por ello debería decidirse la continuación de las actuaciones y el regreso a la fase de instrucción para practicar las diligencias de investigación solicitadas a saber, se reciba declaración al arquitecto municipal Don Oscar y al arquitecto técnico municipal Don Rafael , y a Don Roman , representante de Hijos de Sotero Hernández, S.L., se libre oficio al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 5 de Barcelona a fin de que remita a los autos testimonio de las actuaciones producidas en fase de ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya núm. 678/2014, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de 25 de noviembre de 2014 , Autos de Recurso Contencioso- Administrativo 272/2009. De forma subsidiaria se interesa la continuación del procedimiento a fin de que se permita a la parte apelante formular acusación e interesar la apertura de juicio oral.

Pues bien, la pretensión impugnatoria de la decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones deben resultar desestimada en esta vía de recurso, atendiendo a que los elementos de incriminación recogidos durante la instrucción previa no arrojan luz suficiente como para tener por justificada la perpetración del delito que dio lugar a la incoación de la causa, es decir, en base al motivo 1º de los que se contemplan en el artículo 641 de la LECrim .

En efecto, los delitos que se imputan a Bibiana , Justino , Leopoldo , y Manuel precisan para mantener dirigido el proceso en su contra en el estado alcanzado por las actuaciones, unos elementos de verificación que vayan algo más allá de los que contemplados para la incoación del proceso e incluso para su traslado en la calidad de imputado en que ya fueron todos ellos escuchados; se exige que los elementos de inferencia sobre la realidad de los hechos aparentemente delictivos tengan una consistencia bastante como para permitir a las acusaciones articular su tesis acusatoria en base a la cual decidir la apertura del juicio oral, si fuere reclamado por aquellas. Con igual argumento, si los indicios recogidos durante esta fase de instrucción no reúnen esos parámetros de suficiencia, al punto de estimarse los mismos manifiestamente inconsistentes incluso para la formulación acusatoria, deberá cerrarse al proceso el trámite de calificación, al menos hasta que no aparezcan otros elementos que incrementen la solvencia de la tesis delictiva, pues debe evitarse al sometido a proceso el trance de haber de pasar por una acusación cuando ésta, por la naturaleza y alcance de los indicios recogidos, no puede en ningún caso conducir a un fallo de condena, por la desvaloración social implícita en aquel nuevo estatus procesal al que accedería, el de acusado, que ha venido a equipararse a una pena anticipada -pena de banquillo-.

Y en tal sentido debe recordarse que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2005 que, 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional 'in genere' y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.



SEGUNDO.- La imputación de los delitos contra la ordenación del territorio del artº 320 del C.P ., de prevaricación del artº 404 del C.P . y de desobediencia a la autoridad del artº 410 del mismo texto legal , se sustenta en síntesis, en los siguientes hechos; el Ayuntamiento de Arenys de Munt era propietario de una parcela en la Urbanización Can Sagrera, identificada como nº 12, cuando en fecha 18 de septiembre de 2.001, por resolución del Alcalde, se incoó expediente para su venta siendo adjudicada en tercera subasta a la mercantil 'Hijos de Sotero Hernández S.L.' En fecha 5 de abril de 2.005 se desestimó el recurso de alzada que interpuso la aquí querellante DOÑA María Esther , contra la mencionada adjudicación. Contra esta última resolución interpuso la apelante el correspondiente recurso contencioso administrativo que fue desestimado en primera instancia por Sentencia de fecha 11 de mayo de 2.007 dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 4 de esta Ciudad , y estimado en segunda instancia por Sentencia dictada por la Sección 3ª del TSJCAT de fecha 11 de noviembre de 2.009 , cuya parte dispositiva ordenaba retrotraer el expediente administrativo al momento en que se procedió a adjudicar la licitación, debiendo hacerse nuevamente a favor del entonces mejor postura, a saber la licitación realizada por la Sra. María Esther . Como quiera que la sentencia no era ejecutada se promovió por la apelante incidente a tal fin, dictándose en fecha 20 de septiembre de 2.011 Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona por el que se desestimaba las circunstancias alegadas por el Ayuntamiento para no ejecutar la sentencia.

El motivo alegado por el Ayuntamiento para la imposibilidad de ejecutar lo ordenado, era la existencia de una vivienda ya construida en la referida parcela, extremo éste en el que habremos de detenernos; En efecto, por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Arenys de Munt 20 de febrero de 2.006 (adoptado antes de que se declarase la nulidad de la adjudicación de la subasta a la mercantil 'Hijos de Sotero Hernández S.L'), confirmado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de marzo de 2.009, se otorgó a la mercantil Hijos de Sotero Hernández, S,L. licencia de obras mayores para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada de planta baja y planta piso en la parcela a la que nos estamos refiriendo sita en el nº 12 de 'Can Sagrera' parcela, recordemos, que le había sido adjudicada mediante subasta que posteriormente declarada nula de pleno derecho.

Consta que contra la licencia de fecha 20 de febrero de 2.006, se interpuso recurso por el hijo de la apelante, Sr Narciso , en su nombre y en el de otros propietarios de la Urbanización, que fue inicialmente desestimado por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de esta Ciudad de fecha 13 de julio de 2.011 , y estimado en segunda instancia por la Sentencia núm. 678/2014 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha 25 de noviembre de 2014 , dictándose en fecha 17 de diciembre de 2.014 auto ordenando la demolición de lo construido al amparo de la licencia declarada nula, resolución recurrida en apelación pro el ayuntamiento, recurso que no estaba resuelto al tiempo de dictarse la resolución aquí apelada.

La parte apelante sostiene la naturaleza delictiva de los anteriores hechos, que pone en relación con otros simultáneos y con la actividad obstructiva del Ayuntamiento a la ejecución de los anteriores pronunciamientos firmes que le obligaban tanto a adjudicar la subasta a la Sra. María Esther como a derribar lo construido al amparo de unas licencias declaradas nulas. Y así se alega que la imposibilidad de otorgar la licencia de obras para la construcción de la vivienda era algo perfectamente conocido por el Ayuntamiento, quien sabía que se trataba de un ámbito de suelo urbano no consolidado, al que faltaban completar servicios básicos y que, precisamente por tal motivo, se dictó la resolución de fecha 25 de septiembre de 2.006 es decir, solo unos meses después de conceder la licencia de obras, por la que se ordenaba la suspensión de la concesión de licencias, de forma general, para todo el ámbito de actuación en de Can Sagrera. Se añade que las maniobras dilatorias del Ayuntamiento, tratando de obstaculizar los pronunciamientos judiciales dieron lugar a que la mercantil 'Hijos de Sotero Hernández' edificase en la parcela en cuestión, y que ésta fuese vendida a un tercero en fecha 14 de julio de 2.009 en contrato privado que fue elevado a escritura pública en fecha 22 de diciembre de 2.009, solo unos días más tarde de la notificación al Ayuntamiento de la resolución del TSJCAT por la que se declaraba la nulidad de la tercera subasta realizada. En definitiva, se afirma que los querellados procedieron a otorgar una licencia de obras mayores a sabiendo de su manifiesta ilegalidad, con la única intención de beneficiar a la mercantil 'Hijos de Sotero Hernández S.L.' en perjuicio de la apelante y su hijo, sabiendo que la parcela en cuestión ni siquiera tenía la condición de solar, y que se trataba de un suelo urbano no consolidado al que le faltaba la ejecución de las obras de urbanización básicas, decisión tomada sobre un lacónico informe favorable de la Secretaria Municipal, y de un informe que se reputa plagado de contradicciones y errores jurídicos elaborado por el Arquitecto Municipal. Se tiene en cuenta que

TERCERO.- El delito contra la Ordenación del Territorio del art. 320. CP es considerado de forma unánime por la doctrina y jurisprudencia como un delito de prevaricación específica o especial. Varias son las similitudes entre ambos delitos, así la cualidad de funcionario público o autoridad que debe concurrir en el sujeto activo del delito, configurándose como delitos especiales propios, y la exigencia de que aquél actúe 'a sabiendas de la injusticia' y con arbitrariedad.

Pero la especial material sobre la que se realiza el delito del artº 320, la normativa urbanística, determina que nos encontramos ante una 'prevaricación especial' lo que implica algunas diferencias; así el bien jurídico protegido por el delito del artº 404 es el interés público por el pleno sometimiento de las resoluciones administrativas a la ley y al Derecho , entendido como el correcto ejercicio de la potestad administrativa conforme al interés general según la legalidad vigente, mientras que los delitos contemplados en los artículos 319 , 320 , 322 y 329 del Código Penal tutelan además los bienes jurídicos colectivos respectivamente protegidos, en particular el artículo 320 el interés público por el correcto funcionamiento de la función administrativa en el ámbito urbanístico y el interés por una utilización racional del suelo que permita orientar este recurso natural al destino que según la ley y el derecho le corresponde, de forma que exige una injusticia en la conducta consistente en la puesta en peligro de la Ordenación del Territorio; Por otra parte la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación 'a sabiendas de su injusticia', produzca una resolución arbitraria. En el delito del artº 320 en su redacción vigente al tiempo de los hechos, el contenido de la conducta consistía solamente en informar (320.1) o resolver favorablemente (320.2) 'a sabiendas de su injusticia', supuestos que han sido ampliados en la reforma operada por la L.O 5/2.010 de 22 de Junio . En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser aplicada, al delito que nos ocupa, la doctrina jurisprudencial sobre la prevaricación genérica recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5.3 , 1658/2003 de 4.12 , 1015/2002 de 31.5 , en el bien entendido que la interpretación del tipo no debe olvidar el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando en su caso el principio de proporcionalidad.

Es decir, los delitos de los artº 320 , 322 y 329 del código penal son prevaricaciones especificas respecto del delito del artículo 404 de prevaricación administrativa ante la similitud estructural y de injusto que presentan estos delitos; así la antijuridicidad se configura a partir de la conducta consistente en dictar una resolución arbitraria, concurriendo además dolo por cuanto debe ser 'a sabiendas de su injusticia' a lo que cabe añadir la limitación subjetiva a los 'funcionarios públicos' y 'autoridades'.

Centrándonos ya en el delito previsto en el 320.1, la acción típica en su redacción vigente al tiempo de los hechos, consistía en informar favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes, conductas que se producen en la primera fase de la tramitación del procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, siendo la conducta típica 'informar' por parte del órgano consultivo competente, es decir, un acto consistente en emitir un juicio sobre la viabilidad del asunto consultado, sancionándose en el número 2 del artº 320 las conductas consistentes en 'resolver' o 'votar a favor' de la concesión de licencias o proyectos .

Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, dictándose una resolución injusta y arbitraria.

Por lo que a la 'injusticia' se refiere, para afirmar la tipicidad de la conducta no basta con que se informen favorablemente proyectos de edificación o licencias de manera infundada por no atenerse a la normativa urbanística vigente (o se vote o resuelva a favor de las mismas en el supuesto del nº 2 del artº 320) ya que en tal caso estaríamos de una mera ilegalidad urbanística, siendo preciso que esa contradicción sea tan grave que resulte evidente para cualquier persona, es decir que la ilegalidad tenga carácter 'flagrante', 'esperpéntico' o 'clamoroso' (S AP Barcelona de 25 de abril de 2002), de forma que no será suficiente la mera ilegalidad que pueda ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que será preciso apreciar un torcimiento del derecho o una contradicción 'grosera y patente' con las normas urbanísticas vigentes.

Además es preciso que sea 'arbitraria' que implica que el informe carezca de fundamentación objetiva, o sea incongruente o contradictorio con la realidad, y tal arbitrariedad puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre , STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).

La arbitrariedad aparece, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, cuando su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm.

1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Será necesario, que la autoridad o funcionario actúe 'a sabiendas' es decir, la responsabilidad penal de autoridad o funcionario se restringe exclusivamente a los casos en que pueda probarse la comisión dolosa de la prevaricación administrativa, cuyo elemento intelectual debe abarcar el conocimiento de la injusticia y arbitrariedad del informe que se dicta, y la intención de cometer la ilegalidad a fin de vulnerar el ordenamiento jurídico urbanístico. Esto es, como recuerda la STS núm. 766/1999, de 18 mayo , teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto. Actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Se trata de un elemento subjetivo y culpabilísimo, de la conciencia en el sujeto de la injusticia de la licencia concedida, concurrencia que se encierra en la mención 'a sabiendas' que contiene la descripción típica del art. 320; implica que solo pueda ser castigado como autor de un delito de prevaricación, la autoridad o funcionario que conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopte, esto es, con clara conciencia de arbitrariedad o ilegalidad en la misma. Elemento culpabilísimo que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencia como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que la resolución produzca un resultado injusto; y en quinto lugar, que sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.



CUARTO.- Partiendo de cuanto antecede y del estudio de lo actuado resulta que el análisis de los hechos que se hallan en el origen del actual proceso, los testimonios y las pruebas documentales aportadas durante la instrucción deben conducirnos necesariamente a una resolución de sobreseimiento con el alcance ya descrito.

La resolución tenida por manifiestamente ilegal, conforme se desprende del recurso que resolvemos, sería la concesión de la licencia de obras mayores otorgada por el Consistorio de Arenys de Mar a la mercantil 'Hijos de Sotero Hernández S.L.' en fecha 20 de febrero de 2.006.

Y no cabe duda, a la vista de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de esta Ciudad, bajo el número 272/09 , que la concesión de la citada licencia de obras, fue un acto ilegal. La ST de la Sección 3ª del TSJ de CAT declara que su concesión infringió los dispuesto en el artº 41.2 del Decreto Legislativo 1/2005 de 26 de Julio , de aprobación de la Ley de Urbanismo de Cataluña, conforme al cual si para la edificación urbano es necesaria la reparcelación del suelo, ésta tiene que haber sido aprobada por acuerdo que haya ganado firmeza en vía administrativa, lo que en el caso no había ocurrido, al menos al tiempo de la concesión de la licencia.

Pero, como se ha expuesto, no toda resolución administrativa que contravenga la normativa aplicable determina una prevaricación. Es preciso que esa ilegalidad sea injusta y arbitraria .

Y las diligencias de investigación practicadas, pese al esfuerzo argumentativo de la parte apelante, no permiten afirmar la existencia de elementos que pongan de manifiesto esas necesarias notas de injusticia y arbitrariedad.

La parcela en cuestión, había sido desarrollada urbanísticamente en los años 80 y estaba incluida dentro del ámbito del Plan Parcial 'Can Sagrera' que fue aprobado por la Comisión de Urbanismo en fecha 4 de octubre de 1.982. En ejecución del mencionado Plan, los entonces promotores, llegaron a ejecutar una serie de obras de urbanización, quedando parte de ellas sin realizar. El Plan General de Ordenación Municipal de fecha 7 de mayo de 2.003, incluyó la urbanización 'Can Sagrera' dentro de la Unidad de Actuación 22 pasando a constituir un ámbito de suelo urbano no consolidado al que le faltaba completar los servicios urbanísticos.

Ahora bien, ciertamente, la unidad estaba parcialmente urbanizada, no resultando absurdo que, aunque fuese erróneamente, se considerase que los trabajos pendientes de realizar no eran básicos, y que solo era necesario su 'complemento', como así pareció entenderlo el Consistorio cuando requirió a los propietarios para que tramitaran un 'Proyecto de Urbanización Complementario'. Y en este sentido es relevante que la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Barcelona en fecha 13 de julio de 2.011 , desestimaba el recurso interpuesto por los propietarios de las restantes parcelas de la urbanización, acogiendo las alegaciones del Ayuntamiento, en cuanto a la legalidad de la licencia concedida.

En cuanto a decisión de de la Sociedad Municipal 'Gusam S.A.' de adjudicar a la mercantil 'Hijos de Sotero y Hernández, la parcela de propiedad municipal designada como nº 12 de la Urbanización Can Sagrera, ratificada por el Pleno Municipal, primero en fecha 1 de marzo de 2.005 y posteriormente en alzada en resolución de fecha de 5 de abril de 2.005, de nuevo estamos ante una resolución ilegal, por cuanto la mejor postura había sido la de la Sra. María Esther (a saber de 174.000 IVA incluido) y no la de los 'hijos de Sotero y Hernández' (por un precio de 172.000 euros sin especificar si se incluida el IVA o no) y ello por cuanto al no indicarse expresamente, el impuesto debía entenderse incluido, contrariamente a lo considerado en primera instancia por el Consistorio . Así lo declara la ST TSJ de Cataluña de fecha 11 de noviembre de 2009 , que revoca la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso nº 4 de esta Ciudad, y ello al considerar que la clausula 2 del pliego de condiciones -que permitía a la Mesa de contratación interesar una nueva solicitud de ofertas entre las propuestas presentadas-, no era admisible ni susceptible de convalidación, siendo que 'la subasta priva de todas discrecionalidad a la administración que solo puede considerar como más ventajosa la proposición que lo sea económicamente', y que debía estarse a la mejor de ofertas que en el caso había sido, en la primera de las subastas celebradas, la de la Sr María Esther .

Y sin embargo, la citada cláusula contenida en el pliego de condiciones, si fue tenida por válida por la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 11 de mayo de 2.007 por el Juzgado contencioso administrativo nº 4 de Barcelona , al considerar que las cláusulas establecidas en el pliego de condiciones deviene en la 'ley del contrato' a la que deben someterse los postores, y que por lo tanto, era licito la celebración de las tres subastas, y en su consecuencia, también lo era la adjudicación a la mercantil 'Hijos de Sotero y Hernández'.

En todo caso, no puede afirmarse que ambas resoluciones ciertamente ilegales, 'desborden la legalidad de un modo evidente flagrante y clamoroso' o que supongan una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera y clara y evidente, que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que reclama el tipo penal'.

Por otra parte, no hay elementos para sostener que estemos ante un ejercicio arbitrario del poder, producto no de la aplicación de la legalidad, y si de la exclusiva voluntad de los investigados.



QUINTO.- Por último y en cuanto al delito de desobediencia, si bien se admite que las decisiones del Ayuntamiento han venido significando una defensa cerril de sus propios actos, en beneficio, gran parte de ellos, de la mercantil 'Hijos de Sotero y Hernández SL' (como oponerse a la anotación preventiva de demandas, alegando la imposibilidad de ejecutar aquellos fallos que le eran contrarios, o la suspensión de solicitudes de licencias similares a la que es objeto de presente procedimiento) lo cierto es que si nos atenemos al orden temporal de las resoluciones dictadas tanto administrativas como judiciales, habremos de concluir que no hay elementos suficientes para afirmar, al menos por el momento, la existencia de una voluntad abierta de desobedecer a la autoridad judicial, en la medida que ambos procedimientos se encuentran pendientes de la resolución de recursos, siendo lícito que, ante las graves consecuencias económicas que supondrá para el Ayuntamiento la demolición de lo indebidamente construido, que trate trata de agotar todos los recursos legalmente ejercitables. Téngase en cuenta la eventualidad de la indemnización al tercero hipotecario, para el supuesto de que en efecto, lo fuese de buena fe, Ciertamente, la línea entre agotar la defensa y una oposición recalcitrante y obstructiva es difusa, y en el caso exige que se tengan en cuenta resoluciones y actuaciones posteriores a los hechos tenidos en cuenta al tiempo de presentarse la querella, por lo que su valoración a efectos del delito de desobediencia a la autoridad que se imputa a los querellados, deberán ser objeto, en su caso, de un nuevo procedimiento.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre de DOÑA María Esther contra el auto dictado el día 4 de agosto de 2.015 y 24 de agosto de 2.016 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar (Barcelona) en las Diligencias Previas de las que trae causa el presente rollo.

2º.- CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Dedúzcase testimonio de este Auto y remítase juntamente con las Diligencias principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a efecto lo ordenado.

Así por este mi auto lo mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.