Auto Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2763/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0095842
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2763/2018
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Procedimiento sumario ordinario 589/2017
Apelante: D./Dña. Miguel Ángel
Procurador D./Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIERREZ
Letrado D./Dña. BORJA JESUS GARCIA-PEGO VARELA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº14/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta y Ponente).
Don Javier María Calderón González.
Don Juan Antonio Toro Peña.
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado Don Borja J. García-Pego Varela en nombre y defensa de Don Miguel Ángel , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Madrid de fecha 11/09/2018 en el Procedimiento sumario ordinario 598/2017, en el que se acuerda el procesamiento de su patrocinado por supuestos delitos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, artículos 178 y 179 del Código Penal . De un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal . De un delio de daños, artículo 263 del Código Penal un delito de allanamiento de morada artículo 202 del Código Penal y un delito continuado de quebrantamiento de condena ,, articulo 468.2 en relación con el artículo 74 del Código Penal , ratificando a su vez la prisión provisional acordada por el juzgado de violencia sobre la mujer número 2 en virtud de auto de fecha 13/06/2017, ratificada por el juzgado de violencia sobre la mujer número 1 en virtud de auto de fecha 29/06/2017, siendo impugnado por el ministerio fiscal.

La reforma interpuesta por dicha representación, fue denegada por Auto de fecha 25/10/2018 , al tiempo que se admitía el recurso de apelación, remitiéndose a esta Sala testimonio de particulares con la documentación adjunta necesaria para dictar la presente resolución.



SEGUNDO.- El día diez de enero de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente vista, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Miguel Ángel se interpone recurso subsidiario de apelación contra la resolución referida de fecha 29/10/2018 que acuerda el procesamiento de su patrocinado por supuestos delitos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, ( artículos 178 y 179 del Código Penal ). De un delito de malos tratos en el ámbito familiar ( artículo 153.1 y 3 del código penal ). De un delito de daños, ( artículo 263 del Código Penal ). Un delito de allanamiento de morada ( artículo 202 del Código Penal ) y un delito continuado de quebrantamiento de condena, ( artículo 468.2 en relación con el artículo 74 del Código Penal ), ratificando a su vez la prisión provisional acordada por el juzgado de violencia sobre la mujer número 2 en virtud de auto de fecha 13/06/2017, ratificada a su vez por el juzgado de violencia sobre la mujer número 1 por auto de fecha 29/06/2017, viniendo a alegar respecto a este último pronunciamiento que han variado las circunstancias que motivaron dicha situación personal, considerando que la presunta víctima se ha apartado del procedimiento como acusación particular y ha renunciado a cualquier reclamación civil o penal que pudiera corresponderle, lo que entiende denota falta de persistencia en la incriminación que tiene especial relevancia respecto al delito de agresión sexual por cuanto que se trata de un ilícito carente de testigos , siendo su testimonio la única prueba del hecho en sí, sin que se disponga de elementos periféricos. Considerando además que aquella acude cada semana al centro penitenciario a visitar al procesado, lo que refuerza la ausencia de riesgo respecto a la misma.

Señala, que en todo caso no existen indicios de la existencia de un delito de agresión sexual, teniendo en cuenta la existencia de lagunas en el relato de la presunta víctima, ya apuntadas en el auto del juzgado de violencia sobre la mujer número 2 (como el que no recabo auxilio de un tercero ocupante de la vivienda, no relatara en el centro médico al que acudió que había sido víctima de una agresión sexual, ni denunciara los hechos a la policía). Lo que señala hay que unir a su falta de persistencia a que no se apreciaron lesiones genitales en aquella detectándosele únicamente lesiones inespecíficas leves en mano izquierda y zona malar derecha y que los testigos aportados o nada dicen al respecto o son de referencia Apunta en cuanto a los delitos de daños y hurto que se carece de diligencia probatoria alguna, habiéndose en todo caso valorado sendas tablets por un precio inferior a los 400 euros, por lo que estaríamos ante un delito leve.

Así mismo, entiende que no existe riesgo de fuga, considerando que el procesado dispone de domicilio como consta en el certificado de empadronamiento adjuntado y va a contraer matrimonio próximamente, sin que en la actualidad exista ninguna medida vigente de alejamiento respecto a la denunciante. Tampoco de reiteración delictiva dada la carencia de antecedentes penales del procesado por delitos de análoga naturaleza, incidiendo en que el tiempo en el que el procesado lleva en prisión. Concluye en que la ratificación de la prisión provisional carece de fundamentación suficiente, existiendo medidas menos gravosas para los derechos del procesado, apuntando a los principios de presunción de inocencia in dubio pro-reo y a favor libertatis.

Así mismo, respecto al procesamiento de su patrocinado alude a la falta de motivación del auto impugnado, que entiende lleva a la nulidad del mismo. Apunta que dicha resolución se limita a señalar resoluciones pasadas dictadas, sin valorar las concretas circunstancias que se dan actualmente que entiende han desvirtuados los indicios del delito de agresión sexual.

Solicita finalmente, se acuerde modificar la situación personal de su defendido, acordando las medidas cautelares diferentes a la prisión provisional, proporcionales, que se entiendan oportunas, ordenando la inmediata puesta en libertad provisional del mismo sin fianza o subsidiariamente con fianza acorde a lo dispuesto en el artículo 531 de la ley de enjuiciamiento criminal y se deje sin efecto el procesamiento por el delito de agresión sexual por el que se le viene investigando.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación con el auto de procesamiento respecto a la falta de motivación esgrimida la STC 193/1996, de 26 noviembre (RTC 1996193), reiterando una doctrina bien consolidada, recuerda que es '... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

No obstante, lo anterior la STS. 26/1997, de 1 febrero (RTC 199726) de aquel mismo Tribunal, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ], 169/1996 [RTC 1996169]), '... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 145/1995 [RTC 1995145 ], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174 ], 75/1988 [RTC 198875 ], 184/1988 [RTC 1988184 ], 14/1991 [RTC 199114 ], 154/1995 [RTC 1995154 ], 109/1996 [RTC 1996109], etc.).

Tal exigencia de motivación, posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado.

Habiendo declarado el Tribunal Supremo en la que se refiere a los efectos de la falta de motivación ( STS de 26/12/2001 , de 21/02/2002 y 26/04/2002 entre otras) que se trata de una nulidad insubsanable de acuerdo con la establecida en el art. 240 de la L.O.P.J .

Así mismo, el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias.

Constituye el procesamiento, un acto procesal del Juez instructor consistente en la declaración de la presunta culpabilidad de la persona contra quien del Sumario resulte algún indicio racional de criminalidad; como posible participe del hecho punible por el que se procede, y que la constituye en el estado de procesado con las garantías inherentes a dicha posición, se trata pues una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión.

En este sentido, las STS de 21/09/1987 , 27/02/1989 , con cita AATC 146/1983 , 324/1982 y 3240/1985 , señalaba que el procesamiento no supone ejercicio de acción penal, ni por ello esta precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente....... la acusación que es de lo que hay que defenderse se produce a través de la calificación y nunca de modo preclusivo a través del procesamiento; que es un simple presupuesto de ingreso en la fase plenaria y aunque clave de bóveda de la misma, actuación inserta en la fase instructora o sumarial, y como tal dotada de carácter preparatorio e instrumental ..... ( STS 20 de mayo de 1991 ).

Al respecto, la STC de 5 de abril de 1999 (RTC 1990/70) determinaba que el auto de procesamiento debe incorporar una explícita motivación, en la que teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la LECrim ., se aprecie: la presencia de unos hechos o datos básicos.

b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y resulte calificada como criminal o delictiva.



TERCERO.- En el presente supuesto, la resolución impugnada describe con precisión los hechos por los que acuerda el procesamiento del recurrente a quien se le tomo declaración como investigado con ilustración de sus derechos y del objeto de investigación , señalando las diligencias probatorias en las que sustente dicha resolución , apuntando a la documental obrante en autos , a la declaración de la presunta víctima, Celestina , que considera indiciariamente como veraz y persistente sin móvil espureo. A la declaración del investigado, admitiendo haber incumplido voluntariamente la condena que le impuso la prohibición de acercarse ni comunicarse con aquella, conviviendo en el domicilio de esta, acudiendo al mismo el día en que se sitúan los hechos, manteniendo una discusión en la que ella le pedía que se fuera y él se negaba, marchándose del lugar llevándose consigo dos tablets de la denunciante. A las declaraciones testificales que señala Al informe médico forense que aprecio en la denunciante unas lesiones que entiende compatible con los hechos denunciados, así como informe de la policía científica, huellas y de ADN.

Pues bien, dichas consideraciones se podrán compartir o no, pero es evidente que exteriorizan los motivos del procesamiento acordado pudiendo frente a los mismos las partes, alegar, instar e interponer los recursos que entiendan pertinentes sin haber generado indefensión alguna.

Y llegados a este punto, de lo que viene a discrepar el recurrente es de la existencia de indicios del delito de agresión sexual apreciados en la resolución impugnada y en tal sentido hemos recordar la naturaleza de dicha resolución que no requiere una prueba plena sobre la realidad de los hechos punibles recogidos en la misma sino la existencia de indicios de que pudieran haberse cometido y es preciso pasar a fases sucesivas en el procedimiento para determinar su realidad o no. Base indiciaria existente en el procedimiento.

De esta forma, esta Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el auto de fecha 23/08/2017 que desestimó el recurso de apelación contra el auto contra el auto de fecha 13/06/2018 que acordó entre otros extremos decretar la prisión provisional comunicada y sin fianza de su patrocinado en los indicios delictivos que se apreciaban en el procedimiento , que lejos de desvirtuarse, se han consolidado en la forma que a continuación expondremos, hasta concluir en el auto de procesamiento impugnado, sin que a ello obste el que la presunta víctima, (respecto a quien no consta las visitas y comunicaciones que señala el recurrente al procesado en prisión preventiva), en comparecencia de fecha 14/08/2018 haya renunciado a ejercitar la acusación particular, así como a las acciones civiles y penales que pudiera corresponderla , al tratarse de un delito público, no constando declaración alguna en la que se haya desdecido de la versión incriminatoria que de forma indiciariamente coherente ha venido manifestando a lo largo de las actuaciones, ante la policía , ante el médico forense y en su declaración en el juzgado, sin que se aprecien móviles espureos contando con elementos periféricos que en esta fase procesal la avalan.

De esta forma, se decía en dicha resolución en el fundamento jurídico segundo como ' A tenor de lo precedentemente expuesto, resulta clara la procedencia de la adopción de la medida cautelar de la prisión provisional del recurrente en la presente causa, tal como se acuerda en el Auto impugnado.

Desde el aspecto de los elementos objetivos que la sustentan, resulta incuestionable que concurren indicios sólidos y contundentes de la comisión, por su parte, de diversos hechos que podrían ser constitutivos de los delitos de quebrantamiento de condena, de allanamiento de morada, de agresión sexual, de hurto y de daños, cometidos contra quien había sido su pareja sentimental, D.ª Celestina , en la mañana del día 11/06/2017 en el interior de su domicilio, sito en la CALLE000 , NUM000 de esta Capital.

Ciertamente, han sido las declaraciones de la propia víctima la diligencia de investigación esencial en la que se ha sustentado la valoración indiciaria que justifica la medida cautelar impugnada, más, como se señala en el Auto impugnado, las declaraciones de D. ª Celestina se han evidenciado firmes y precisas, efectuando un relato detallado y uniforme en las dependencias policiales de la UFAM y ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer sobre el modo en que sucedieron los hechos. En ellas refiere que, pese a encontrarse en vigor una pena de prohibición de aproximación recíproca, al haber sido ambos condenados en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid como autores de un delito de lesiones en el ámbito familiar, de fecha 20/10/2016 , firme y ejecutiva desde la misma fecha, a, entre otras, las referidas penas de aproximación recíprocas, por tiempo de un año y seis meses al recurrente, y por el de un año a ella, entró, contra su voluntad, en su domicilio, pese a que había conseguido echarle del mismo con anterioridad, aprovechando la salida de uno de los moradores, al que propinó un empujón para introducirse en la vivienda. Que una vez en su interior se dirigió a la habitación en la que ella dormía con uno de sus hijos, y, cuando ella le dijo que se fuera o llamaría a la policía, la golpeó en la cara, así como en un brazo y la mano, al intentar protegerse, rompiéndole su teléfono móvil, el teléfono fijo y un espejo, para evitar que ella pudiera utilizarlos para llamar a la policía, produciéndose la agresión en presencia de sus hijos. Posteriormente, tras haber hecho salir a los niños de la habitación, la dijo que tenía que matarla y, quitándola el pantalón del pijama y la bragas, la forzó a mantener relaciones sexuales, llegando a penetrarla vaginalmente, aunque no puede precisar si eyaculó o no en su interior. Que tras ello, abandonó el domicilio con sus hijos, dejando en él dormido al recurrente, para dirigirse a recibir asistencia médica, y llamando a su ex marido, que se dirigió, a su vez, al domicilio de ella, llegando cuando lo abandonaba el investigado, llevándose consigo dos dispositivos tablets marca Ipad y marca Samsung propiedad de ella.

Refiere, asimismo, que unos días antes había conseguido expulsarle de su domicilio, al que él acudía constantemente, pretendiendo vivir con ella porque no tenía donde ir, con la ayuda de una amiga y su novio, y que, por miedo a su posible reacción, sólo se atrevió a denunciar los hechos cuando, tras haber acudido a recibir asistencia médica, llamó a su ex marido contándole lo sucedido, y éste la convenció para que llamara a la policía, acudiendo al domicilio de ella para ayudarla.

Declaraciones que, aún en el inicial momento de la instrucción de la causa, ya cuentan con diversas corroboraciones objetivas de particular entidad, no siendo la menor de ellas la circunstancia de que los hechos se producen en el interior del domicilio de ella, cuando se encontraba en el mismo con sus tres hijos menores de 11, 5 y 3 años de edad, y que, inmediatamente después de los hechos presentaba lesiones tanto en la región malar derecha (eritema) como en el antebrazo y el dorso de la mano izquierdos (hematoma) objetivados por medio de los informes médicos de asistencia facultativa, el informe médico forense y las fotografías que le fueron realizadas en las dependencias policiales, constando, asimismo, fotografías del móvil roto que ella utilizaba.

Corroboraciones que, aún de forma parcial, también resultan de las declaraciones que realizó en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer el propio recurrente que, aun cuando niega haber agredido ni amenazado a su ex pareja, sí admite que acudió esa mañana al domicilio de ella, al que refiere acudió porque ella se lo pidió, reconociendo, también, que ella le echó del mismo el viernes anterior (dos días antes) y que entró en la vivienda aprovechando que salía de ella uno de los moradores, admitiendo, igualmente, que cuando abandonaba el domicilio llevaba consigo dos tablets propiedad de ella.

Niega el recurrente el resto de los hechos referidos por D.ª Celestina , esto es, que la hubiera agredido o amenazado ni que la hubiera hecho objeto de agresión sexual alguna, negando, incluso, haber mantenido relaciones sexuales con ella, hecho que habrán de encontrar el oportuno esclarecimiento a lo largo de la instrucción de esta causa, constando cómo se han recogido restos biológicos para su análisis correspondiente, y citado a quienes tuvieron alguna relación con los hechos, bien por encontrarse en la vivienda o por haber ayudado a la víctima en alguno de los momentos referidos por ella, de la acción del recurrente. Testimonios que han sido solicitados, precisamente, por la representación jurídica de la propia víctima.

Pues bien, con posterioridad a dicha resolución han declarado como testigos las personas que apunta la resolución impugnada, Mónica , quien manifestó en la línea de la declaración de la denunciante como unos días antes de la fecha en la que se sitúan los hechos, acudió en ayuda de la denunciante a su domicilio junto a su pareja porque el procesado se negaba a irse del mismo, recibiendo una llamada de la hija de aquella el día de los hechos refiriéndole que aquel se había metido en la vivienda y había pegado a su madre. De Luciano , ex marido de la denunciante señalando como el día de los hechos su ex pareja, le pidió ayuda y le dijo que el procesado le había agredido y le había violado. De Martin , quien se encontraba en el domicilio en el que se ubican los hechos, en el que también reside, apuntando en su declaración como 'sobre la 7 de la mañana escucho unos gritos y a la denunciante llamándole, se encontró a los dos parados en la habitación y les pregunto qué pasaba, el chico estaba muy tranquilo, que no pregunto a la chica porque gritaba ...se acababa (él) de despertar y estaba como dormido todavía, ...el declarante la vio como tranquila a ella que si estaba como que había llorado'.

Así mismo, además de aportarse informe de identificación lofoscópica de la Brigada Provincial de Policía Científica sobre las 8 huellas del procesado en una botella localizada en la vivienda, así como acta de inspección ocular y documental sobre la existencia y vigencia al tiempo de los hechos de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación que se les impuso en virtud de sentencia de conformidad dictada con fecha 20/10/2016 por el juzgado de lo penal número 37 de Madrid , con fecha de inicio de cumplimiento con forme a la liquidación efectuada el 20/10/2016 y de extinción el 18/04/1018, así como informe pericial de los efectos supuestamente sustraídos valorados en 240 euros , especialmente a los efectos de los indicios sobre la realidad de la agresión sexual se ha practicado por la unidad central de análisis científicos Laboratorio de Biología- ADN, informe en el que extraído ADN de las muestras extraídas de la presunta víctima y del procesado, con los espermatozoides evidenciados en las muestras vaginales de aquella, se ha concluido que el perfil es compatible con la muestra indubitada del procesado.

Existen pues, indicios racionales de la perpetración por el procesado de los delitos recogidos en la resolución impugnada incluido el de agresión sexual.

Con dichos antecedentes y partiendo de dichos indicios, procedía el mantenimiento de la prisión provisional acordada , dada la gravedad de los hechos recogidos en el auto de procesamiento, con la supuesta agresión sexual referida , apareciendo una situación de riesgo para la presunta víctima teniendo en cuenta el contexto en el que se ubicaron los hechos de ruptura no aceptada de la relación ,con la supuesta violencia desplegada incluyendo además de la amenaza de muerte una agresión física y sexual.

Considerando además ,el supuesto quebrantamiento continuado de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación que se le impuso lo que apunta el previsible fracaso de medidas más benignas, apreciando riesgo de fuga teniendo en cuenta el estado del procedimiento en el que prácticamente se ha concluido la instrucción y se vislumbra cercano en su caso la celebración del juicio oral , lo elevado de la pena que pudiera corresponderle, el que el procesado natural de la Republica Dominicana carece de arraigo en España, en donde se encontraba en situación irregular, teniendo acordada la expulsión del territorio nacional en virtud de Decreto de la Delegación del Gobierno de Madrid de fecha 23/10/2015 sin que pueda obviarse que al tiempo de su detención por estos hechos conforme al atestado que dio origen a las mismas le constaban dos reclamaciones judiciales pendientes.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Borja J. García- Pego Varela en nombre y defensa de Don Miguel Ángel , contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Madrid de fecha 11/09/2018 en las el Procedimiento sumario ordinario 598/2017, confirmando la expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.