Auto Penal Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1265/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0140115
Recurso de Apelación 1265/2018
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Majadahonda
Diligencias Previas Proc. Abreviado 80/2018
Apelante: D./Dña. Carmela y D./Dña. Estela
Procurador D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN
Letrado D./Dña. MANUEL DUEÑAS LOPEZ
Apelado: D./Dña. Rebeca y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. BALTASAR ANTONIO DIAZ-GUERRA LOPEZ
Letrado D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ PRADO
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
AUTO Nº 14/19
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias 80/18 del Juzgado Mixto 5 de Majadahonda, se dictó en fecha 22 de mayo de 2018, auto por el que se sobreseía provisionalmente la causa seguida contra Dª Rebeca , en virtud de denuncia de Dª Carmela . Contra dicha resolución el Procurador de los Tribunales D. Felipe de Iracheta Martín, en nombre de Dª Carmela y de Dª Estela , interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Con fecha 9 de julio de 2018 se dictó auto desestimando el recurso de reforma y admitiendo a trámite el de apelación, del cual se dio traslado al resto de las partes, impugnando el mismo el Ministerio Fiscal y el Procurador de los Tribunales, D. Baltasar Díaz-Guerra López, en nombre de Dª Rebeca .



SEGUNDO .- Remitido testimonio de particulares a esta Audiencia para la resolución del recurso de apelación, fue repartido el mismo a esta Sección, señalándose para la deliberación el día 10 de enero de 2018.

Ha sido ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ha interpuesto recurso de apelación en nombre de Dª Carmela y de Dª Estela contra el auto de fecha 22 de mayo de 2018 , que acordaba el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas incoadas en virtud de denuncia interpuesta el día 6 de febrero de 2018 por la primera recurrente mencionada contra Dª Rebeca .

En síntesis, se denunció que Dª Carmela era la dueña del negocio VERISER SL y que la denunciada era administradora solidaria del mismo desde septiembre de 2014 y que pese a reiterados requerimientos, Dª Rebeca no entregaba a la denunciante la documentación fiscal y contable de la empresa, además de haber extraído de varias cuentas del negocio entre 6.000 y 7.000 euros.

La mencionada denuncia, que se formuló ante la Guardia Civil de Majadahonda, dio lugar a que agentes de dicho cuerpo tomaran declaración a la denunciada, que declaró que la hija de la denunciante, Dª Estela y la propia denunciada administraban solidariamente VERISER SL desde octubre de 2014, habiéndose alcanzado un acuerdo de reparto de beneficios por mitad. Que la denunciada se dedicaba a lo relativo a un cliente del Reino Unido que daba beneficios a la empresa y Dª Estela tenía un negocio de cosméticos. Que no tenía en su poder la documentación fiscal y contable, sino que la tenía Dª Estela y que no se ha lucrado con dinero del negocio, que la que había hecho transferencias de las cuentas de VERISER SL a su negocio de cosmética había sido Dª Estela y que ella únicamente había transferido una cantidad como devolución de provisión a una Notaría de Londres y otra al contable al que había que abonar esas cantidades.

Una vez incoadas Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción, se tomó declaración a Dª Rebeca , que añadió que no había recibido fax ni requerimiento alguno para entregar documentación de la sociedad y que la misma no estaba en su poder, así como que llegó a un acuerdo de partición del negocio y le correspondían unos 9.000 y se hizo una transferencia bajo este concepto. Asimismo, se tomó declaración a Dª Carmela , que afirmó que desconocía los pactos concretos entre las dos administradoras y que no había admitido que se nombrara el contable que pretendía Dª Rebeca porque era mucho más caro que cualquier otro, así como que no sabía si Dª Estela había transferido cantidades al negocio de cosméticos y que el principal negocio eran las escrituras que les encargaban desde un despacho de Londres para transmisiones de inmuebles en España.

La defensa de Dª Rebeca aportó documentación, entre la cual se halla el justificante de la transferencia realizada de una cuenta bancaria a nombre de VERISER SL a una cuenta de Dª Rebeca por importe de 5.302,45 euros, cuyo concepto es 'mitad beneficios UK 2016 y 2017, deducida retención IRPF'. Asimismo, aportó la defensa documentación acreditativa de la parte del negocio de la que se encargaba Dª Rebeca , que era con el Reino Unido, en concreto facturación a la sociedad ANDREW MARTIN JHONSON y pagos realizados por ésta a VERISER SL. También se aportaron correos electrónicos intercambiados entre las dos administradoras solidarias de VERISER SL desde el 27 de noviembre de 2017 hasta el cinco de enero de 2018 y documentación relativa a retiradas de efectivo de la cuenta de VERISER SL realizadas por Dª Estela .

De los correos mencionados se desprende que Dª Estela enviaba a Dª Rebeca facturas de gastos y cuentas y ésta calculaba IVAs y luego se lo pasaba a ' Jaime ', todo lo cual lo conocía Dª Estela .

Dª Estela prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, negando cualquier acuerdo de liquidación y reparto entre las coadministradoras y confirmando que VERISER SL se dedicaba a gestoría con beneficios al 50% y que luego se abrió una línea cosmética que llevaba en exclusiva la declarante, quedándose con el 100% de los beneficios de dicha línea. Por otro lado, Dª Estela , entre otras cosas, afirmó que Jaime , pareja sentimental de Dª Rebeca cobró 2.178 euros pero no había sido formalmente contratado para llevar la contabilidad, aunque la llevaba por decisión de Dª Estela y que no recordaba haberle dicho a la denunciada que había sido una óptima elección, ni haber conversado por whatsap con la investigada sobre cómo pagarle, calificando de guay haberle contratado.



SEGUNDO .- En el recurso interpuesto en nombre de Dª Carmela y Dª Estela se aclara que lo denunciado son dos hechos: 1.-Que Dª Rebeca , sin conocimiento de Dª Carmela ni de su hija vació las cuentas de VERISER SL, transfiriendo el dinero de las mismas a una cuenta que abrió en ING a nombre de VERISER SL sin comunicarlo a las denunciantes y con posterioridad transfirió el dinero de dicha cuenta a cuentas propias o de su pareja, Jaime ; 2.-Que la denunciada se ha apoderado de documentación de VERISER SL y se niega a devolverla ( si bien no se indica a qué documentos en concreto se está haciendo referencia) Se recuerda en el recurso que el acuerdo entre las dos administradoras era que los beneficios de VERISER SL obtenidos de la rama de cosmética eran íntegramente para Dª Estela y los obtenidos por VERISER SL gestoría, se repartirían entre las dos administradoras al 50%, señalándose que no es correcto lo que se expone en el auto de sobreseimiento en cuanto a que no queda claro el acuerdo de reparto de beneficios y que podría ser que cada una de las administradoras se quedara con lo obtenido por su rama de negocio.

Como indicios de los delitos en el recurso se apunta, por un lado, que contra lo que se menciona en el auto recurrido, que Dª Rebeca nunca ha manifestado que el dinero que se trasfirió a una cuenta suya fuera para devolver provisiones de fondos a la Notaría de UK y, de hecho, la transferencia que se hizo fue en concepto de reparto de beneficios UK 50%.

Sin embargo, lo cierto es que la investigada declaró ante la Guardia Civil, mencionando devoluciones de provisiones de fondos a la Notaría de UK, aunque es cierto que en el Juzgado de Instrucción afirmó que en el reparto pactado con Dª Estela , le tocaban unos 9.000 euros y se hizo una transferencia por dicho motivo.

Se añade en el recurso que si en el reparto de beneficios resultaran 9.000 euros para una de las administradoras, debería haber una suma equivalente para la otra, Dª Estela y que la factura en base a la que cobra Jaime , tiene como concepto la contabilidad de los años 2014 y 2015, pero dicha contabilidad está depositada en el Registro Mercantil desde su presentación y nadie ha cambiado nada.

En cuanto a este punto, los correos que se intercambiaron las dos administradoras dejan claro que en ellos se hablaba, no solo de que Jaime llevaba a cabo la contabilidad de 2016, sino de la revisión de los ejercicios 2014 y 2015. En cuanto al 2016, al folio 286 obra un correo que Dª Rebeca le remite a DIRECCION000 , diciendo 'esto es lo que he encontrado del 2015 relativo a la factura....' Al folio 288 obra un correo de 23 de julio de 2017 en el que Dª Rebeca le habla a Dª Estela del diario oficial de los tres trimestres de 2016 y acaba diciendo que debería dejar todo cerrado ese día para que Jaime lo pueda dar una vuelta mañana, el impuesto vence el martes...El 23 de julio de 2017 Dª Estela envía a la investigada las cuentas del cuarto trimestre de 2016. Respecto al los ejercicios anteriores, al folio 267 obran dos correos de 9 de enero y 14 de enero de 2018, en el primero Dª Estela le pregunta a Dª Rebeca si Jaime , además de revisar las cuentas y cambiar lo necesario, está auditando sus propias cuentas, al cual la investigada contesta que no está auditando sus propias cuentas y que le recuerda que las cuentas de 2014 y 2015 las hicieron mal ellas, que Jaime tuvo que revisar toda la contabilidad de 2014 y 2015 y hay que pagarle por 2016 y 2017. Al folio 258 obra correo enviado por Dª Rebeca a Dª Estela en el que le dice que le envía las cuentas auditadas de 2014 y 2015, que ha sido necesario auditarlas porque eran un desastre y que hay que volver a presentarlas.

También se alega en el recurso que de la cuenta de VERISER SL COSMÉTICA se desprende que no hubo transferencias a la misma desde VERISER SL y que no hay discrepancia entre las partes en cuanto a que lo que se repartía al 50% era únicamente lo resultante del negocio de gestoría, siendo cierto que la investigada no discute que lo que se repartían por mitad era el negocio de gestoría. Por último, en el recurso se afirma que Dª Rebeca se quedó con toda la documentación contable de la empresa.

En otro orden de cosas, en el recurso se interesa la práctica de las diligencias de instrucción solicitadas por escrito presentado el día 21 de abril de 2018, en el cual se concretaba que Dª Rebeca cometió los hechos en varias etapas, en octubre de 2017 hizo tres transferencias por una suma total de 8.500 euros, a la cuenta abierta en ING a nombre de VERISER SL, pero de cuya existencia solo tenía conocimiento la investigada.

Además, los días 25 de octubre y 16 de noviembre realizó dos disposiciones de efectivo sin justificar de 600 y 400 euros, respectivamente y el día 20 de noviembre de 2017, se transfirió a una cuenta personal los 5.302,45 euros, ya mencionados anteriormente. Por otro lado, se pagó a D. Jaime 2.178 euros justificados con una factura emitida por una empresa dedicada a restaurantes y puestos de comida, cuyo concepto es 'elaboración de contabilidad y libros IVA 2014 y 2015', sin que se haya modificado en el Registro Mercantil la contabilidad de dichos ejercicios presentada en su momento por las denunciantes.

Las diligencias que se propusieron en el escrito mencionado fueron: -Tomar declaración a D. Jaime en calidad de investigado.

-Oficiar al Consejo General de Economistas de España a fin de averiguar si D. Jaime está colegiado como economista o contable y desde cuándo, en su caso.

-Oficiar a ING para obtener información de dos cuentas a nombre de VERISER SL -Requerir a la investigada y a D. Jaime para que entreguen toda la documentación contable de VERISER SL.

Con el escrito de solicitud de diligencias, además de solicitarse la declaración de complejidad de la causa y ampliación del plazo de instrucción, se aportaron documentos, entre ellos, los documentos firmados por Dª Rebeca para abrir la cuenta de ING a nombre de VERISER SL (el correo electrónico que da la investigada es DIRECCION001 ) y los movimientos de dicha cuenta, en los que se pueden comprobar los movimientos denunciados y que la misma se nutría de otra cuenta de VERISER SL.



TERCERO .- Como respuesta al recurso, la defensa de Dª Rebeca alega que lo que ésta recibió (en realidad lo que ella misma transfirió a una cuenta propia) fue la mitad de los beneficios generados por el negocio de gestoría, siendo Rodolfo el cliente que generaba la mayor parte de beneficios, el cual pagaba los honorarios de VERISER SL en una cuenta personal de Dª Rebeca , la cual transfería los pagos a una cuenta de VERISER SL. Según el escrito este cliente aportó unos beneficios de más de 20.000 euros y nunca se repartieron beneficios, por lo que Dª Rebeca comunicó a Dª Estela que había procedido a percibir de la sociedad los rendimientos por el negocio aportado y gastos realizados en su cuenta de la sociedad.

La defensa resume así lo que la denunciada llevó a cabo: 1.- el 21/09/2017, se cobró 1.100 euros, con las correspondientes retenciones (1.358,02 €); 2.- el 20/11/2017 se cobró 5.302,45 euros, con las correspondientes retenciones (6.546,23 €). Según afirma la defensa tales beneficios los declaró a Hacienda y todo ello con conocimiento y consentimiento de la otra administradora Doña Estela , que está al corriente del cobro de dichos rendimientos que correspondían a Rebeca , dejándose fondos para el reparto y quedando a fecha de hoy pendiente de pago por su rendimiento en la empresa la cantidad de 1.487,10 €.

Se afirma, asimismo, por la defensa que Dª Estela hace disposiciones en cuenta y transfiere a otras cuentas y carga gastos de Autónomos y otros de la actividad de cosmética, sin devolución a esta cuenta.

Junto a ello se alega que el 18/8/17, en una conversación de whatsap queda constancia de que Dª Rebeca se hace cargo de gastos de la sociedad con su tarjeta y luego pide a Dª Estela el reintegro, siendo Estela quién tiene las claves de internet de la cuenta y quién realiza los pagos.

Se aporta un documento en el que se afirma aparecen las disposiciones realizadas por Dª Estela no justificadas.

Se trascriben por la defensa conversaciones de whatsapp relativas a Jaime , como la del 24/07/207, en la que contesta Estela : 'es un Crack Jaime buena elección'. El 25/07/201.7, afirma 'Si avisaste'; el 26/07/2017, fecha en la que le manifiesta Rebeca a Estela : 'Y le digo a Jaime cuando empezamos la contabilidad de 2017', contestando Estela ese mismo día: 'Guay'. El 3/08/2017, al decirle Estela a Rebeca : 'cuanto cobra Jaime pago en efectivo'.El 16/11/02017, 'He estado pensando que si Jaime nos hace la contabilidad por el Precio de Erasmo que la haga él. Así por un lado tú estarías más tranquila con respecto a las cuentas y por otros nos costaría lo mismo uno que otro. Que te parece? Tenemos que conseguir toda la documentación que podamos de lo de UK, por si las moscas.' También niega la defensa que la investigada tenga la documentación de la empresa, afirmando que de los correos se desprende que quién la tiene es Dª Estela , la cual se encargaba de la documentación de VERISER SL, era la que tenía las claves de las cuentas, llevaba toda la gestión y hacía los pagos y que Dª Estela reconoce que las obligaciones fiscales y sociales de la empresa están al día y ha sido ella la que firma la presentación de los impuestos correspondientes.

Por último, la defensa alega y acredita documentalmente que el 24 de marzo de 2018 ha sido cesada como administradora Dª Rebeca y la actividad de la sociedad se ha cambiado en dicha fecha de gestoría a cosméticos.



CUARTO .- Pues bien, así las cosas, por un lado, en cuanto a la supuesta retención de documentación de la empresa por parte de Dª Rebeca , lo cierto es que no se concreta qué documentación es la supuestamente apropiada y cómo le ha sido posible a las denunciantes presentar lo necesario ante Hacienda y la Seguridad Social, si se carecía de documentos de la empresa, así como cuál es el concreto perjuicio que se ha producido por esa supuesta retención de documentación.

Ahora bien, el hecho de que la investigada abriera una cuenta a nombre de VERISER SL en ING, sin informar a las denunciantes, junto al hecho de que a través de dicha cuenta se hayan hecho las transferencias y disposiciones de las sumas de dinero que se denuncian, resulta altamente sugerente de que la investigada estaba actuando de espaldas a las denunciantes, de forma unilateral y sin acuerdo previo con las mismas.

De las conversaciones mantenidas por correo o por whatsap no se desprende la existencia de acuerdo concreto alguno en cuanto a liquidar el negocio y a dividir los beneficios obtenidos desde su puesta en marcha y mucho menos en cuanto a la suma que correspondería a cada administradora. Por más que Dª Rebeca pudiera considerar que lo que se llevó le correspondía, todo indica que se transfirió y dispuso de ciertas cantidades, actuando en beneficio propio y no en el de la sociedad, como era su obligación, en su calidad de administradora.

Ahora bien, en cuanto a las diligencias que se proponen, por un lado, requerir a la investigada para que aporte una documentación que niega tener en su poder, carece de cualquier utilidad, debiendo recordarse que un investigado no está obligado a declarar en su contra y ese derecho se extiende a la falta de obligación de aportar documentación que pueda perjudicarle. Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017 , el Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina al respecto (recogida, por ejemplo en la sentencia 68/2006 ) que establece que los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable 'son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable' habiendo declarado igualmente que los citados derechos ' entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación '.

Por otro lado, en cuanto a lo que cobró D. Jaime , no cabe dudar que Dª Estela conocía que el mismo estaba revisando cuentas de la sociedad y no lo hacía gratis, no siendo relevante su cualificación profesional para llevar a cabo dicha tarea, sin perjuicio de que si no la concluyó o la hizo incorrectamente, pueda demandársele en otra sede, de lo que se desprende que no procede tomar declaración en calidad de investigado al citado D. Jaime , al no existir indicios racionales de criminalidad contra el mismo.

Por último, la información que se pretende que el Juzgado de Instrucción recabe de ING la puede obtener la Acusación Particular sin auxilio judicial, pues las cuentas a las que se refiere están a nombre de la sociedad que administra Dª Estela y de hecho, es evidente que las denunciante han sido informadas por el banco de los movimientos de las cuentas de la sociedad, sin que conste que se les ha denegado alguna información relevante. No obstante, si el banco denegara información relevante para esclarecer las sumas que pudieran haber sido objeto de delito, sí procedería acordar la diligencia, previa acreditación de esa negativa por parte del banco a dar la información a las personas autorizadas o titulares de las cuentas.

De cualquier modo, en este momento, lo que este Tribunal debe decidir es si los indicios reunidos en la causa justifican la continuación de la misma contra Dª Rebeca o, por el contrario son insuficientes y hacen procedente el sobreseimiento de la misma.



QUINTO .- Tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015, el nuevo delito de apropiación indebida del artículo 253 incrimina al que, en perjuicio de otro, se apropia para sí o para un tercero (queda fuera del tipo la 'distracción') de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (queda fuera también el 'activo patrimonial') que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia (termino este que sustituye al de 'administración') o que les hubiere sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido ( sentencia del Tribunal Supremo 31/2018 de 22 Ene.

2018, Rec. 715/2017 ).

En el caso de autos, existen serios indicios de que la investigada, administradora solidaria de la sociedad, ha decidido extraer de las cuentas de la misma unas sumas, que en parte usó para pagos a terceros que pudieran resultar acreedores de la sociedad, pero en parte destinó a incrementar su patrimonio, sin que conste la existencia de un acuerdo previo con la otra administradora que le permitiera hacer suyas dichas sumas. Esto último podría ser constitutivo de delito de apropiación indebida, sin perjuicio de lo que pueda resultar de la prueba que se practique en el Juicio Oral, por lo que el sobreseimiento de la causa no resulta procedente, al no ser evidente que no concurran todos los elementos del mencionado tipo penal, existiendo cuando menos indicios de que la investigada llevó a cabo hechos relevantes penalmente.

Por este motivo el recurso contra la resolución que acuerda el sobreseimiento de la causa va a prosperar, revocándose dicha resolución.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, conforme a lo previsto en el artículo 240 de la LECRIM .

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carmela y de Dª Estela contra el auto de fecha 22 de mayo de 2018 dictado en las Diligencias Previas 80/18 del Juzgado Mixto 5 de Majadahonda, que revocamos.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen..