Auto Penal Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053850

NIG: 28.079.00.1-2020/0002762

Procedimiento: Asunto penal 14/2020. Diligencias previas 3/2020.

Materia:Presunto delito de prevaricación judicial.

Querellante:D. Constantino

Procurador: D. Felipe Segundo Juanas Blanco

Querellados:Dª. Felicisima, Dª. Fidela, D. Domingo (Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000) y D. Ernesto (Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal nº NUM001 de DIRECCION000).

A U T O Nº 14/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DON JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a 17 de marzo del dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de enero de 2020 tiene entrada en esta Sala la querella interpuesta por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación de D. Constantino, contra los Magistrados supra referenciados, a quienes atribuye la comisión de un presunto delito de prevaricación del art. 446 CP: en el caso de D. Ernesto por el dictado de la Sentencia 227/2016, de 17 de mayo, que resuelve el Procedimiento Abreviado 184/2012, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid; en el caso de los demás querellados por haber dictado la Sentencia 527/2017, de 29 de septiembre, que estima en parte el recurso de apelación nº 73/2017 de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, suscitado contra la anterior Sentencia.

Suplica el dictado de Auto por el que se admita a trámite la querella y la práctica de las diligencias que en ella se mencionan. También interesa que se ponga en conocimiento del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 28 de Madrid -Ejecutoria 2518/2017- la pendencia de este proceso a fin de que dicho Juzgado pueda paralizar la ejecución que está llevando a efecto.

SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenación de 13 de enero de 2020 se designa Magistrado Ponente y se confiere traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad

TERCERO.- El Fiscal emite dictamen en escrito de fecha 23 de enero de 2020 -con entrada en esta Sala el día 28-, entendiendo que este Tribunal es competente para el enjuiciamiento de la querella conforme a lo dispuesto en el art. 73.3.b) LOPJ. Al propio tiempo, el Ministerio Público interesa su no admisión a trámite por motivos de fondo, ex art. 313 LECrim, habida cuenta de que los hechos denunciados no revestirían indiciariamente caracteres de delito.

CUARTO.Dada cuenta al Ponente el día 11 de febrero de 2020 de la Diligencia de Ordenación en que así se ordenaba de fecha 28.01.2020, se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 17 de marzo de 2020.

QUINTO.Por Providencia de 17 febrero de 2020se acuerda, de conformidad con la doctrina sentada por esta Sala, entre otros, en los Autos de 5 y 26 de febrero de 2019 -Diligencias Previas 318 y 365/2018, respectivamente-, resolver en el momento de pronunciarse sobre la admisión a trámite de la querella acerca de la puesta en conocimiento del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 28 de Madrid de la pendencia de esta causa.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala el ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE.

A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala es competente para conocer de la presente causa en cuanto se atribuyen supuestos comportamientos delictivos a cuatro Magistrados en el desempeño de sus funciones y en la demarcación de este Tribunal [ art. 73.3.b) LOPJ], sin que la competencia corresponda a la Sala Segunda.

SEGUNDO.-Los hechos de que trae causa la querella, en síntesis, son los siguientes:

El querellante se encuentra encartado, en calidad de penado, en el procedimiento de ejecuciones penales nº 2518/2017, que se sigue en el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 28 de Madrid, como consecuencia de la Sentencia 527/2017, de 29 de septiembre, de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que estima en parte el recurso de apelación nº 73/2017.

La Sentencia recayó en el procedimiento penal conocido como ' el Tamayazo', iniciado por informaciones aparecidas en prensa que se referían a comunicaciones telefónicas entre determinados políticos, reveladoras de una presunta trama que afectó a la composición de la Asamblea de Madrid en el año 2003.

Tras la investigación de los hechos resultaron imputados dos trabajadores de Telefónica: el querellante, D. Constantino, y D. Constantino, como presuntos autores de un delito de revelación de secretos; la mercantil TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., fue demandada como responsable civil subsidiario.

La Sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid el 17 de mayo de 2016, absolvió a D. Constantino y a TELEFÓNICA ESPAÑA, condenando al querellante a 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas, sin pronunciarse sobre la responsabilidad civil.

La precitada Sentencia de apelación 527/2017 confirma la anterior con la excepción de que declara la responsabilidad civil directa del aquí querellante y la subsidiaria de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.

Expone el querellante, como ' eje central de su querella' -hecho tercero- que en el procedimiento que se siguió en el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, la acusación particular que defendía los intereses del PARTIDO POPULAR introdujo la mención de D. Cayetano ya que, según la teoría de dicha acusación, él mismo y la mercantil EXEDRA, de la que era uno de los socios, habrían sido presuntamente contratados por determinadas personas de relevancia del PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL para descubrir y publicar la trama en la que se encontrarían implicados el Diputado de la Asamblea Sr. Gines y la Diputada Sra. María Teresa. La acusación particular ideó que se habría utilizado a los trabajadores de TELEFÓNICA ESPAÑA que estaban imputados para extraer la información que después sería publicada.

También afirma la querella que se introdujo en la instrucción de la causa a D. Leovigildo, accionista y administrador de EXEDRA, que mantenía relación de amistad con el querellante.

Igualmente indica, en relación con la mercantil EXEDRA y desde la perspectiva de la teoría desplegada por la antedicha acusación, que esa parte acusadora solicitó, y así se acordó, la declaración judicial de los Sres. Cayetano y Leovigildo, como también la de D. Ovidio por ser otro socio de la mercantil EXEDRA.

Prosigue el querellante diciendo que la acusación pretendió establecer la conexión entre los trabajadores de TELEFÓNICA y EXEDRA, especialmente con D. Cayetano, por considerar que era la pieza clave que uniría al PSOE con el desarrollo de los hechos, y en definitiva con el descubrimiento y revelación de secretos que a la postre fue objeto de enjuiciamiento.

Señala el Sr. Constantino que tan sólo pudo ponerse de manifiesto que tenía una antigua relación de amistad con D. Leovigildo, que las frecuentes llamadas entre ellos eran por motivos personales que detalla, y que nunca ha reconocido que el Sr. Leovigildo u otra persona vinculada a EXEDRA le recabaran información de los archivos de TELEFÓNICA ESPAÑA; por el contrario, no existiría declaración ni prueba alguna que vinculase al querellante con D. Cayetano -hechos cuarto y quinto-. Para demostrar este aserto la querella analiza pormenorizadamente -hecho quinto- el contenido de las declaraciones de los testigos Sres Leovigildo, Ovidio y Cayetano. Este último únicamente declaró en el Juzgado de Instrucción, pues, en el juicio oral, la acusación ejercida por el Partido Popular, que lo había propuesto, renunció a dicha testifical. Así se pone de relieve en la querella; no obstante, analiza esa declaración para enfatizar su sustancial coincidencia con lo depuesto por los otros dos testigos.

Aduce la querella -hecho sexto- que, fuera de esas testificales, no existen en la causa otras pruebas que versen sobre la relación entre el ahora querellante y EXEDRA o D. Cayetano, pese a lo cual el titular del Juzgado de lo Penal nº 22 realiza una serie de manifestaciones que no tendrían el menor sustento probatorio y que son diametralmente opuestas a lo declarado por los testigos y por el querellante en todo momento -en instrucción y en el plenario-, y a lo que manifestó D. Cayetano ante el Instructor. Como ejemplo de esto reseña la siguiente afirmación de la Sentencia de primer grado:

'otro dato que apunta al acusado Constantino es la relación con el administrador de la empresa EXEDRA, Cayetano, que se dedica a la investigación, del cual el propio acusado ha reconocido que era amigo y, que las numerosísimas llamadas que realizó el acusado Constantino eran a Cayetano, llamadas que se realizaron en el periodo de acceso a la información'.

Abunda la querella -hecho séptimo- en que en el recurso de apelación ya se hizo notar la absoluta carencia de prueba sobre la pretendida relación entre D. Constantino y D. Cayetano, poniendo de manifiesto cómo lo declarado por los testigos y el acusado era contrario a esa supuesta relación.

Reitera que la Sección 29ª de la AP de Madrid, integrada por tres de los querellados, ' con la finalidad de dotar de razonabilidad a los argumentos y fundamentos que el Juzgado de lo Penal nº 22 reflejó en su sentencia', dice al resolver el recurso de apelación:

'El juzgador argumenta que otro dato que apunta al acusado Constantino es la relación con el administrador de la empresa EXEDRA, Cayetano, que se dedica a la investigación, del cual el propio acusado ha reconocido que era amigo y, que las numerosísimas llamadas que realizó el acusado Constantino eran a Cayetano, llamadas que se realizaron en el periodo de acceso a la información'.

Párrafo exactamente contenido en la Sentencia de instancia.

En este momento, antes de proseguir con la reseña de los hechos de la querella, no está de más reparar, como con acierto hace el Ministerio Fiscal, en que la alusión a la falta de relación entre D. Constantino y D. Cayetano no se expone entre los motivos del recurso de apelación en su día interpuesto por el ahora querellante, sino en el escrito de 23 de octubre de 2017 que presentó, ex arts. 267 y concordantes de la LOPJ, en demanda de aclaración, complemento y rectificación de la sentencia de apelación: en ese escrito -razón segunda-, se dice que no consta prueba alguna de la relación entre el ahora querellante y el Sr. Cayetano, y menos aún de que le haya pasado información, pues, de ser así, se desconoce el motivo de que éste no haya sido imputado en la causa. Pretensiones desestimadas por la Sala por exceder del ámbito de aplicación de los arts. 267 LOPJ y 161 LECrim.

Finalmente la querella enfatiza una serie de datos que evidenciarían la no participación de D. Constantino en el delito de revelación de secretos -hecho octavo:

a) Diversas testificales, en particular, la del Sr. Celso, Jefe de Sistemas Informáticos de Telefónica, indicando que los empleados que trabajaban en el Departamento de Grandes Cuentas o CRC -entre ellos, el Sr. Constantino-, no tenían acceso al conocimiento de los verdaderos usuarios de las líneas telefónicas, que fue parte de la información difundida por los medios de comunicación...

b) Diversas testificales de que existían otras vías de conocimiento de listados de tráfico de llamadas, que los propios clientes de Telefónica tenían a su disposición bien con acceso corporativo a herramientas informáticas afines, bien con acceso mediante código PIN.

c) La denegación en instancia y en apelación de dos testificales propuestas por la defensa, en especial la de D. Jacobo, conocedor profundo y de primera mano del funcionamiento exacto de cada una de las herramientas informáticas de la empresa y de la omisión deliberada por Telefónica de elementos que podrían haber sido determinantes para el esclarecimiento de los hechos: v.gr., lo concerniente a la deficiente identificación mediante IP de los ordenadores que pudieran haber realizado búsquedas de información relacionadas con los hechos investigados, con identificación del operario que hubiese intervenido en las mismas.

d) El que todos los periodistas que declararon en el plenario (Sres. Juan Miguel, Jose Ángel y Juan María) manifestaron que lo publicado procedía de reuniones con los personajes implicados, no directa ni indirectamente de Telefónica, sin perjuicio de que se negaron a revelar sus fuentes.

e) El hecho notorio de no haber sido imputado el Sr. Cayetano y de que, de haber indicios de su participación en el traslado ilícito de información, habría sido ineludible su imputación y posterior acusación.

Y concluye el querellante -hecho noveno: ' resulta evidente que, en caso de que la figura del Sr. Cayetano no se encuentre en esa cadena lógica de transmisión de información reservada, resultaría fracturada esa propia cadena de transmisión de datos, con lo que los datos que pudieran haberse obtenido de la mercantil Telefónica España no habrían llegado a su destino, lo que conllevaría la absolución de mi representado por cuanto no podría quedar acreditado bajo ningún concepto que los datos que publicaron los medios de comunicación, ninguna relación tendrían con la mercantil operadora telefónica, resultando completamente inane para el iter delictivo de la revelación de secretos la figura de mi representado y de la propia compañía Telefónica de España'.

Las Sentencias pretendidamente prevaricadoras no reflejan dicha cadena de transmisión o traspaso de información, indicando expresamente que se produce esa facilitación de datos por parte del acusado ' a terceras personas sin identificar'. Y ello pese a ser conscientes todos los Magistrados -añade la querella en sede de calificación jurídica como expresión de la intencionalidad típica- 'de que la condena solo puede pasar por dejar constancia de la cadena de traslado de información, secreta, reservada o confidencial, (por lo que) construyen en sus sentencias esa relación de amistad entre el Sr. Constantino y el Sr. Cayetano'. Tal artificiosa e infundada construcción integraría a su vez el aspecto material del elemento objetivo del tipo -la injusticia de las resoluciones. Actuar prevaricador, subjetiva y objetivamente, que vendría corroborado por la inexistencia de imputación alguna contra D. Cayetano, pese a la intervención que se le atribuye en la cadena de traslado de información...

TERCERO.- La Sala, al analizar los hechos relatados en la querella tiene en cuenta las siguientes premisas sobre el llamado ius ut procedaturen materia criminal, reiteradamente afirmadas en supuestos de interposición de querellas ?pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012), entre otros muchos?, a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados,en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados,suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (cfr., entre otras,SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

O como recuerda, recientemente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º:

'El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, 'se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principiopro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2)'( STC 190/2011, de 12 de diciembre , FJ 3)'.

Criterio reiterado, más in extenso, por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos:

'...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusiónab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro ( STC 12/2006, de 16 de enero , FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, 'en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación delius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado'. El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular delius ut procedatury, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues 'no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como unius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)'.

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015; y 7 de enero de 2015 - FJ 2-, ROJ ATS 134/2015).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, ' dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que... se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)'[FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268)].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): ' no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado.En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .

El ATS de 11 de diciembre de 2015 recapitula la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2):

'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.-

En idénticos términos, el FJ 3 del ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ) y, más recientemente el ATS de15 de junio de 2017 -FJ 3º, roj ATS 6349/2017 ) y, con cita del ATS de 24 de marzo de 2017(causa especial núm. 20074/2017), entre otros muchos-, el FJ 2º del ATS de 12 de diciembre de 2018 -roj ATS 13746/2018 .

CUARTO.- El análisis del factumde la querella, en anuencia con lo expresado en el precedente fundamento de esta resolución, ha de tener presentes 'las notas características de lo delictivo' y, en concreto, del delito que se imputa a los Magistrados querellados.

Con respecto a la ' prevaricación judicial', para verificar si concurren o no,ab initio, indicios de su comisión, detalla con especial claridad los rasgos definitorios de esa modalidad delictiva, por todas, la STS de 20 de diciembre de 2013 (ROJ STS 6196/2013 ), que literalmente proclama (FJ 1):

El delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación no radica en que el autor la estime como tal, sino en que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles... El carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad...

Por lo tanto, una resolución basada en una interpretación que puede reputarse errónea no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos, sea defendible en Derecho.

Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la Ley. Desde este punto de vista es evidente que '...la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia' ( STS 2/1999). Por lo tanto, no puede admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.

En esta jurisprudencia destacamos los dos elementos de la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho. De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo plasmado en la prevaricación dolosa en la expresión ' a sabiendas' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no pueda estar amparado por una interpretación razonable de la Ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por'...la conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica-'iura novit curia'-.', ( STS nº 2338/2001).

Doctrina refrendada, por todas, en la STS 228/2015, de 21 de abril (FJ 3) -ROJ STS 1516/2015 -, en el precitado ATS de 11.7.2016 (FJ 4) y en el ATS de 10 de mayo de 2017 (FJ 3º, ROJ ATS 4752/2017 ).

Postulados persistentes en la más reciente jurisprudencia, como reitera y compendia -no sin algún matiz de especial interés para el caso- la STS 585/2017, de 20 de julio - roj STS 2969/2017 -, cuyo FJ 3º dice:

Con respecto al delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal , en el reproche que contiene al juez o magistrado que dicte -a sabiendas-, una sentencia o resolución injusta (sin exigir concierto o resultado ninguno), nuestra jurisprudencia recoge que el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal, debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta( STS 228/2015, de 21 abril ).

La jurisprudencia de esta Sala, desde su sentencia 2/99, de 15 de octubre , viene destacando también que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho, y que, por ello, las adjetivaciones de que la desviación de la decisión respecto del derecho debe resultar 'esperpéntica', 'apreciable por cualquiera', u otras expresiones semejantes, resultarán oportunas para otros funcionarios públicos, pero no para los jueces, que tienen la máxima cualificación jurídica y no pueden ser tratados como el resto de colaboradores de la Administración; previniendo incluso del subterfugio de acompañar la decisión, que se sabe injusta, de argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto.

Hemos indicado además que la injusticia de la resolución no debe ser contemplada desde un plano subjetivo, esto es, que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable ( STS 102/2009 de 3 de febrero ), sino objetiva. Debe tratarse de una resolución injusta, lo que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible. En todo caso, destacado que la falta de acierto en la legalidad no es equivalente a injusticia. La legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, pero la injusticia supone un plus, esto es, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada ( STS 101/2012, de 27 de febrero ).

En todo caso, hemos matizado la imprecisión que en esa objetivización pueden introducir algunas normas inconcretas del ordenamiento jurídico, desde la que se ha denominado teoría de los deberes; es decir, cuando se contempla el ejercicio de facultades discrecionales del juez, la decisión prevaricadora surge si el juzgador sobrepasa el contenido de su autorización y decide desde consideraciones ajenas a la Ley, o apartándose del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o que resulta usual en la práctica jurídica. La sentencia 101/2012, de 27 de febrero , compendiaba nuestra jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos: 'En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )'. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, concretado en la expresión típica ' a sabiendas ', nuestra jurisprudencia proclama la exigencia de que el sujeto activo tenga conciencia del total apartamiento de la legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, lo que debe ser evaluado desde la consideración de que el Juez es técnico en derecho y un profundo conocedor del ordenamiento jurídico'.

En los mismos términos el FJ 6º.2 de la más reciente STS 554/2018, de 14 de noviembre (roj STS 3828/2018 ).

También es especialmente significativa la síntesis que expresa el FJ 3º del ATS de 15 de noviembre de 2017 -Causa Especial nº 20751/2017 , roj ATS 11058-:

El delito de prevaricación judicial, que el querellante considera que ha sido cometido por los Magistrados ... (v. art. 446 C. Penal ) castiga una serie de conductas que afectan a lo que pudiéramos considerar el núcleo central de la función jurisdiccional, 'stricto sensu', es decir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( art. 117.3 C.E .). Se trata de unos delitos especiales, de los que -por consiguiente- sólo pueden ser autores los Jueces o Magistrados, y en los que la conducta típica consiste en dictar una sentencia o resolución injusta. El núcleo de la acción típica lo constituye, pues, la injusticia de la correspondiente resolución judicial; injusticia que habrá de examinarse únicamente desde la perspectiva de la legalidad, por su apartamiento del ordenamiento jurídico; por constituir, en suma, lo que se ha venido a denominar un torcimiento del Derecho. La injusticia de la resolución judicial supone, en definitiva, una evidente contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, y, por ello, solamente podrá apreciarse cuando el criterio adoptado por el Juez o Tribunal sea abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones usuales y admisibles en Derecho (v. SS. T.S. de 11 de diciembre de 2001 , 26 de febrero de 2002 , 23 de marzo de 2009 y de 23 de marzo de 2012 ).

En cualquier caso, para la existencia de estos delitos, no basta una mera ilegalidad, producto normalmente de una interpretación errónea, equivocada o discutible de la norma jurídica; pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal, para ello es necesario que la ilegalidad sea tan evidente que revele por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad de la decisión judicial (v. SS. T.S. de 23 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 1994 y 27 de enero de 1998 ). Los diferentes delitos de prevaricación exigen, como elemento objetivo de la acción típica, la absoluta notoriedad de la injusticia. En suma, estos delitos suponen una aplicación arbitraria del derecho ( art. 9.3 C.E .), es decir, que la norma jurídica haya sido aplicada tergiversando -de modo evidente su contenido, su significado y su sentido propios'.

Aspecto objetivo del tipo, la notoriedad de la injusticia, que, insistimos tiene que ver con la lesión del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial de decidir aplicando arbitrariamente el Derecho, no con la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el proceso ( STS 2/1999, de 15 de noviembre).

A lo que hemos de añadir, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación a la vista de los hechos narrados y de cómo se articula el factum de la querella), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que la prevaricación basada en la infracción de reglas procesales tampoco se puede sustentar en la mera ilegalidad; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo; 2340/2001, de 10 de diciembre; 813/1998, de 12 de junio; 877/1998, de 14 de junio...). En el bien entendido que el defecto de forma que entraña una arbitrariedad prevaricadora ha de permitir observar, objetiva y subjetivamente, una torsión de las reglas procesales dirigida a hacer prevalecer la voluntad del querellado sobre la aplicación del Ordenamiento Jurídico, más allá del defecto procesal de que se trate. A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias.

En concreto, respecto del deber de motivación -como exigencia procesal- la Sala Segunda recuerda, cierto es (ATS 14-4-2014, rec. casación 20073/14), que ' en las motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto'-. Mas también hemos de tener presente que la absoluta falta de motivación -por oposición al caso de motivación encubridora de la antijuridicidad-, que sin duda aboca a una nulidad de pleno derecho, no esper seindiciaria de prevaricación sin otras circunstancias concurrentes, como el torcimiento del proceso debido, que permitan apreciar los atisbos de criminalidad. Una de esas circunstancias es la naturaleza de la decisión que se adopta: v.gr., es inexcusable el deber del instructor de motivar sus decisiones que entrañen una inmisión en los derechos fundamentales del investigado -v.gr., entre muchas, STC 173/2011, de 7 de noviembre, fj 2-, de modo que la inobservancia de tan ostensible deber de hacerlo puede ser calificada de irregularidad procesal verdaderamente esencial -por eso puede ser indiciaria de prevaricación.

Esto ha de cohonestarse con otro dato legal, a saber: que la falta absoluta y manifiesta de motivación de resoluciones judiciales esté tipificada como infracción disciplinaria por la LOPJ, cuyo art. 417.15 califica como infracción muy grave: 'La absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen, siempre que dicha falta haya sido apreciada en resolución judicial firme. Si la resolución inmotivada no fuese recurrible, será requisito para proceder la denuncia de quien fue parte en el procedimiento'. Esta dicción dificulta sobremanera atribuir trascendencia penal a un déficit de motivación por ese solo hecho, y máxime, visto el tenor del art. 417.15 LOPJ. A lo que se ha de añadir que esta regulación legal también da idea de que el ámbito administrativo sancionador, y a fortioriel penal, no son los escenarios adecuados para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias y, en este caso, a través del correspondiente incidente de nulidad, o eventualmente, de un recurso de amparo.

En este punto, tampoco cabe ignorar, en el ámbito penal en que nos movemos, una obviedad -así la califica la Sala Segunda del Tribunal Supremo-, que pone de manifiesto, por todas, el FJ 7 de la Sentencia de 27 de febrero de 2012 (ROJ STS 813/2012), cuando dice:

'aunque sea obvio, hay que recordar que una interpretación contraria, o que disienta de la realizada por el Tribunal Supremo, no la convierte en arbitraria o, en su caso, prevaricadora, pues el sistema permite la disidencia, siempre que esté razonada' (idem STS, 2ª, 8/2010, que cita).

QUINTO.- El relato de la querella, confrontado con la documentación que la acompaña, permite formular una conclusión categórica que anticipamos, a saber: que el querellante ha pretendido instrumentar como acción penal lo que no reviste indiciariamente caracteres de delito: la querella no expresa sino una discrepancia con la motivación lógica y explícita de dos resoluciones judiciales que, aunque pudiera no ser compartida e incluso aun cuando sea expresión de algún parcial y concreto razonamiento errado, resulta ajena a toda idea de arbitrariedad, de sustitución de lo que el Derecho impone por la voluntad propia, como rasgo definitorio de la prevaricación judicial.

Este Tribunal advierte con toda claridad que se pretende instrumentar la prevaricación en el dictado de dos resoluciones judiciales -de primer grado y de apelación- sobre la base de una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por los Magistrados querellados. Y lo que es más importante si cabe: se da la circunstancia, por demás evidente -que pone de relieve con acierto el Ministerio Fiscal en su Informe de 23 de enero de 2020-, de que la pretendida prevaricación se sustenta en la referencia a una inexistente relación entre el querellante condenado, D. Constantino, y el Sr. Cayetano, pero obviando la querella todo el plural acervo probatorio que es ponderado y analizado por los tribunales de instancia y de apelación en sus Sentencias, y que les lleva a concluir que el querellante accedía a la información, utilizando el código del acusado Constantino sin que éste lo conociera; código que permitía al Sr. Constantino acceder a datos que de otro modo -usando su propio código- estaban fuera de su alcance ... Es decir: la pretendida prevaricación se basa en una muy parcial consideración de la motivación de las Sentencias supuestamente delictivas, cuyo global contenido no es mínimamente considerado por la querella a los efectos de motivar su pretensión. Cumple recordar aquí, con la precitada STS 585/2017, de 20 de julio, cómo el examen de la satisfacción de los elementos del tipo penal, debe realizarse sobre las concretas resoluciones judiciales, analizadas en sí mismas; recordando por ello que la prueba testifical, en estas causas, cede capacidad probatoria, pues el núcleo de la tipicidad es la resolución y esta se documenta

No niega esta Sala la posibilidad de que en el párrafo transcrito por dos veces en la querella en que las Sentencias hacen referencia a la amistad del Sr. Cayetano con el acusado y a las numerosísimas llamadas entre ellos pueda ser un error,pero en absoluto indiciariamente expresivo del torcimiento del Derecho y de la manifiesta injusticia que la prevaricación demanda, y menos aún a sabiendas. La propia Sentencia de Instancia, muy poco después de hacer la mención que la querella critica, permite colegir que la referencia al Sr. Cayetano es un error, pues expone que el excesivo número de llamadas las hacía el ahora querellante a D. Leovigildo, sin que dé razón plausible de las mismas a una persona que en el plenario ha manifestado ser un investigador y pertenecer a una sociedad que se dedicaba a dicha actividad (págs. 17 in fine y 18 in liminede la Sentencia de instancia. Y no está de más recordar que la Sentencia de apelación hace esa referencia a la relación entre el querellante y D. Cayetano en los Fundamentos de Derecho relativos al recurso interpuesto por la representación del Sr. Romero de Tejada al recurrir la absolución del otro acusado, D. Salvador; es decir, la Sala de apelación refiere lo que relata el Magistrado de instancia más como elemento exculpatorio de quien ha sido absuelto, que como ratiode la confirmación de la condena del Sr. Constantino.

Pero yendo a lo nuclear: aun cuando la referencia expresada fuese errónea, es de por sí dificultoso instrumentar la prevaricación sobre la base de una arbitraria motivación del juicio de hecho; dificultoso, sí, pero posible. Ahora bien; lo que no resulta admisible es sustentar la prevaricación que se afirma en la aislada consideración del error en la fijación de uno de los indicios tomados en consideración para condenar, sin la menor referencia a la prolija motivación de las Sentencias ponderando un vasto acervo probatorio y una pluralidad de indicios en que los Tribunales han fundado su convicción sobre el factum, y máxime cuando, acto seguido, el Tribunal de instancia remedia -sin objeción alguna en la querella- lo que no pasaría de ser un equívoco sin virtualidad revocatoria alguna en el ámbito de los recursos ordinarios, y no digamos desde la perspectiva, mucho más restrictiva, de la apertura de actuaciones penales por prevaricación.

Valga como botón de muestra de lo que decimos, sin pretensión alguna de exhaustividad, lo argumentado por la Sentencia de apelación en el FJ 3º in fine, que pasamos a transcribir:

'Frente a dichas alegaciones exculpatorias, esta Sala tras el examen de la grabación del juicio oral y de toda la abundante documental unida a las actuaciones, considera que la información publicada con el tráfico de llamadas solo podría haber sido obtenida de Telefónica, así consta en el Informe de la Agencia de Protección de Datos (folios 546 y siguientes) así lo sospechó la propia Telefónica cuando vio lo publicado iniciando rápidamente una investigación, pues los datos solo podían haber sido obtenidos de sus archivos, con los que coincidían íntegramente. El periodista Jose Ángel afirmó que la información que le proporcionaron la comprobó y que se trataba dijo literalmente de un 'listado de telefónica'.

Proviniendo los datos de la entidad Telefónica ha quedado acreditado a través de los informes de Policía Nacional, Agencia de Protección de Datos que fueron facilitados por el acusado Constantino quien utilizando las claves de su compañero Salvador, con quien trabajó durante un periodo de tiempo de formación, accedió a dichos datos, obteniendo información sobre la titularidad y flujo de llamadas de los números completos que podía visualizar a través de dicha clave, siendo dichos datos los que posteriormente aparecieron publicados en distintos medios.

Lo que resulta de todo punto escandaloso es trasladar las responsabilidades a los propios perjudicados por el hecho de haberse entrevistado con concretos periodistas, sobre todo porque éstos ya tenían los datos que fueron conseguidos gracias a la cesión de la información aportada por el acusado.

En el plenario el Sr. Juan María y Sr. Juan Miguel negaron haberse reunido previamente a la difusión de las informaciones con el Sr. Gines y el Sr. Alexis. El Sr. Gines negó en el plenario que se produjeran los contactos con los periodistas, aunque a preguntas de la defensa reconoció que esa reunión con los periodistas se produjo, pero meses después de publicarse la noticia.

El hecho de que los usuarios concretos fueran identificados por terceras personas no identificadas, no resta responsabilidad penal al acusado quien llevó a cabo los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado, pues sin la revelación de la información no se hubiera podido publicar ni difundir la misma.

En cuanto a los pliegos de descargo y las actas de Comité de Empresa, su ámbito de eficacia probatoria debe quedar circunscrito a los procedimientos seguidos ante la Jurisdicción Social, tratándose de dos ámbitos diferentes que no producen efecto de cosa juzgada, máxime cuando la documental aportada por las defensas tampoco enerva las conclusiones condenatorias alcanzadas, pues quedó acreditado que el acusado condenado accedió con su clave a las cuentas de clientes que no le correspondían utilizando la clave de su compañero D. Salvador, que pudo conseguir y que permitía el acceso integro a todo el tráfico de llamadas de todas las acusaciones particulares y fueron cedidos a terceros de tal modo que coincide la integridad de lo publicado con lo obtenido de la base de datos de Telefónica Móviles España, tal y como se desprende del propio informe encargado por ella misma al director de Sistemas de Información, Celso.

La racionalidad del resultado valorativo deducido de la ponderación unitaria de todos estos datos, no puede ser puesta en duda y, por consiguiente del juicio de inferencia obtenido en modo alguno puede predicarse que sea fruto del capricho, de la arbitrariedad o de la irracionalidad, por más que el recurrente trate de interpretar el bagaje indiciario conforme a sus intereses de parte. Pretender que en esas circunstancias ha existido una infracción del principio de presunción de inocencia, es querer desconocer el ámbito y naturaleza de éste y la dimensión de las posibilidades revisoras de un Tribunal. Por lo que los motivos han de ser desestimados'.

Más in extensoaún, las págs. 15 a 18 in limine (FJ 1º) de la Sentencia de instancia.

En definitiva: ningún indicio hay, a la vista del modo en que se articula el relato fáctico y de su refrendo documental, de que los Magistrados querellados hayan podido incurrir en una conducta prevaricadora, tal y como ésta es reprobada por el Derecho Penal, a saber: como el dictado consciente y deliberado o, en su caso, incurso en imprudencia grave o en ignorancia inexcusable deuna resolución injusta -o manifiestamente injusta- por apartarse de todas las opciones jurídicamente defendibles, siendo exponente de una clara irracionalidad.

En coherencia con la desestimación de la querella no ha lugar a la comunicación pretendida al Juzgado de Ejecutorias nº 28 de esta capital -Ejecutoria nº 2518/2017.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

Desestimar la querella presentada por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación de D. Constantino, contra Dª. Felicisima, Dª. Fidela y D. Domingo (Magistrados de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000) y Salvador. Ernesto (Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal nº NUM001 de DIRECCION000), ante la total inexistencia de indicios de infracción penal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al querellante y, firme que sea este auto, archívense las actuaciones sin ulterior trámite con comunicación a los querellados.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.