Auto Penal Nº 140/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 139/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
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RECURSO DE SUPLICA NUM. 139/2018
ROLLO DE SALA NUM: 129/2017 - SECCION TERCERA
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICCION Nº: 235/2016
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Ilmos. Sres. Magistrados.
Dª Concepción Espejel Jorquera (Presidenta)
D. Alfonso Guevara Marcos.
Dña. Ángela Murillo Bordallo.
Dña. Mª José Rodríguez Duplá.
D. Ángel Hurtado Adrián.
Dña. Teresa Palacios Criado.
Dña. Manuela Fernández Prado.
Dña. Paloma González Pastor.
Dña. Mª de los Ángeles Barreiro Avellaneda.
D. J. Eduardo Gutiérrez Gómez. (Ponente)
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Julio de Diego López.
D. Juan Francisco Martel Rivero.
D. Ramón Sáez Valcárcel.
D. Antonio Díaz Delgado.
Dña. Clara Bayarri García.
D. Eloy Velasco Núñez.
D. Enrique López López.
Dña. Ana Rubio Encinas.

D. Juan Pablo González González.
D. Fermín Echarri Casi
AUTO nº 140/2018
En la Villa de Madrid, a 12 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO. - En la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional fue dictado en el presente procedimiento auto de fecha 26 de diciembre de 2017, en el procedimiento de Extradición nº 235/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 , Rollo de Sala 139/18 seguido por reclamación de extradición deducida por las autoridades judiciales de la República Popular China , respecto del ciudadano de nacionalidad china Domingo , en cuya parte dispositiva se acordaba: 'ACCEDER en vía jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la extradición solicitada por las autoridades judiciales de la República Popular China de su nacional Domingo para su enjuiciamiento por un delito de estafa, interesado mediante Nota Verbal nº 3/17 de fecha 17-01-17 de la Embajada de la República Popular China en Madrid.



SEGUNDO. - El día 4 de enero de 2018, la representación procesal del reclamado interpuso recurso de súplica contra esta resolución, solicitando su revocación. Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste se opuso a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida en su informe de 15.02.2018, al igual que la representación de la República Popular China en su escrito de 13.02.2018.



TERCERO. - El día de 9 de marzo de 2018, la Sala de lo Penal se constituyó en el Pleno, deliberó y resolvió el recurso, acordando dictar la presente resolución de la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don J.

Eduardo Gutiérrez Gómez.

Fundamentos

UNICO. - Los hechos objeto de reclamación serían los siguientes (HECHO

TERCERO de la citada resolución recurrida).

' Domingo actuó en el centro de la operación de estafas sito en la calle Felina 3 de San Sebastián de los Reyes, Madrid, en cooperación con otros miembros de la organización delictiva, fingiendo ser encargado de bancos de China, de Aduanas de China, empleado de mensajería de envío urgente, agente de seguridad pública y fiscal y otros funcionarios judiciales, realizó sistemática y organizadamente llamadas para estafar por internet a residentes en territorio chino engañándoles al indicarles que estaban implicados en la comisión de delitos y, de esta manera, conseguir el depósito bancario de las víctimas, mediante ingresos en cuentas de la organización criminal y obtener finalmente su cuota de dinero negro. Según investigaciones iniciales de la Autoridad de Seguridad Pública de China, el centro de operaciones de estafas donde se encontraba Felipe realizó 12 casos de estafa, de cantidad estafada aproximadamente de 499.927 Yuanes (equivalentes a 68.483 euros) (véase la tabla adjuntada a la presente Petición de Extradición). Como un ejemplo, el día 22 de agosto de 2016, varios presuntos delincuentes realizaron llamadas por internet desde este Centro de operación de estafa ubicado en España a la víctima Hipolito , residente chino en el Distrito de DIRECCION000 , Ciudad de Guangdong, pasándose sucesivamente por empleado de Servicio de Atención al cliente de China Móvil, Agente de Policía, y Fiscal y empleado bancario, engañándole que como estaba implicado en un caso de estafa, y para investigarle tendría que transferir todos sus ahorros bancarios de 72.276 Yuanes (equivalentes a 9921 euros) a cuentas indicadas por supuestos delincuentes. La Policía china ha comprobado mediante investigaciones que la dirección IP de las ciberllamadas está ubicada en España. Posteriormente, gracias a las cooperaciones entre la Policía española y la Policía china, se ha comprobado que la localización del teléfono está en este centro delictivo ubicado en la Felina 3 de San Sebastián de los reyes, Madrid. Y el día 13 de diciembre de 2017, Domingo fue detenido por la Policía española in fraganti en el mismo centro'.

Así las cosas, la parte recurrente reitera en su escrito de recurso las mismas causas de denegación de la entrega que ya fueron desestimadas en el auto de instancia, compartiendo este Pleno sus argumentos, sin añadir nada nuevo que mueva a la Sala a cambiar de criterio.

En este sentido, insiste en que; a) En el Acta de notificación al detenido de los motivos por los cuales las Autoridades de China solicitaban su detención a fines de extradición, se puede comprobar que la fecha de DIFUSIÓN de la Orden Internacional de Detención está expedida el mismo día en que se practica su detención: 13-12-2016.

Es decir , la Orden Internacional de detención expedida por las Autoridades chinas a nuestros país se 'fabrica' una vez practicada la detención inicial de su representado por flagrante delito cometido en territorio español, y lo que es más grave, cuando las autoridades policiales chinas que también participaban en el Operativo tenían ya en su poder los datos completos de filiación, los cuales fueron enviados a la OCN Beijing para la elaboración de dicha Orden Internacional de detención, vulnerándose su derecho a la libertad.

Sin embargo, aunque en el momento del registro no hubiese orden internacional de detención contra el ahora recurrente, la Policía le encuentra en el domicilio donde se estaban realizando presuntamente las llamadas para extorsionar a las víctimas. Se trataría de uno de los numerosos centros de operaciones situados en España, para realizar a través de medios de telecomunicación y de internet de forma masiva las comunicaciones a las víctimas. Esto es un indicio de que podía participar en la actividad ilícita que ahí se desarrollaba, estando su detención justificada en los arts. 490.2 y 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no se podría derivar motivo de nulidad alguno de ese hecho.

Por otro lado, el que se haya informado de forma inmediata a las autoridades chinas del resultado del registro, evidencia el correcto funcionamiento de los instrumentos de cooperación policial, que se trasluce en que de forma casi inmediata se emita contra el recurrente la orden internacional de detención, lo que tampoco resulta irregular en modo alguno.

b) Reitera e insiste la citada representación en que nos hallamos ante un supuesto en el que los Tribunales españoles son plenamente competentes para conocer de los presuntos hechos delictivos que fundan la presente petición de extradición aun cuando no hayan sido cometidos por ciudadanos españoles por ser España competente para perseguir estafas a distancia, como ha sucedido en el presente caso.

En este punto, sin embargo, el auto recurrido ya indica en el fundamento primero como la presente extradición se rige primero por el Tratado de extradición entre la República Popular China y el Reino de España, y sólo con carácter supletorio por la Ley de Extradición Pasiva; por tanto, por ser de aplicación preferente, analizaremos el art. 4 a) del Tratado en lugar del art. 3.1 de la LEP.

Este precepto, art. 4 del tratado, establece como motivo de denegación discrecional, por tanto, facultativo, los casos en los que 'la parte requerida posee jurisdicción respecto del delito por el que se solicita la extradición, de acuerdo con su legislación interna, y está llevando a cabo, o piensa llevar a cabo un procedimiento penal contra la persona reclamada, por ese delito.' El recurrente, pretendiendo la aplicación de este motivo de denegación, recoge la jurisprudencia que existe sobre la teoría de la ubicuidad , que permite entender que el delito de estafa se comete en todos los territorios en los que se lleva a cabo una parte la acción, para concluir, discrepando en este sentido de la resolución recurrida, que España está en mejores condiciones que China, para perseguir estos hechos, diciendo que en España ocurre una parte esencial de los hechos puesto que, aquí se encuentran los sujetos activos, se realizan las llamadas, se recibe la remuneración y se obtiene el lucro, residen los testigos, se encuentran las casas y oficinas empleadas, los aparatos de telefonía, las líneas de teléfono, las empresas de telefonía y los datos de sus registros; frente a ellos en China solo se encuentra una parte mínima, las víctimas y del desplazamiento patrimonial.

Esta alegación no puede ser acogida.

Aunque España también es competente para perseguir los hechos realizados por el reclamado, China está en mejor situación para su persecución, como se indica en la resolución recurrida. Al reclamado se le atribuye trabajar para una organización criminal, desde el centro de operaciones sito en San Sebastián de los Reyes, Madrid. Pero esta organización no sólo actuó desde España, sino que se le atribuye haber llevado a cabo estafas masivas contra ciudadanos chinos desde muchos países. A través de varias llamadas de teléfono, fingiendo ser distintas personas, convencían a sus víctimas de que estaban siendo objeto de algún tipo de investigación penal, y que podían evitarlo haciendo una transferencia de dinero en la forma que se indicaba. Gran parte de las víctimas, asustadas, llevaron a cabo las transferencias, llegando de este modo la organización a obtener importantísimas cantidades de dinero. En el relato de hechos se recoge como, ante la persecución de las fuerzas de seguridad china, una parte de los miembros huyeron, continuando su actividad mediante terminales por internet ubicadas en Taiwán, Filipinas, Indonesia, Malasia, Tailandia, Camboya, Vietnam, Turquía, Panamá, Egipto, Laos, Kenia, Uganda, Perú, Grecia y España. Existen unos 2.000 imputados que han sido ya extraditados a China. De modo que los sujetos activos no se encuentran en España, sino que una gran parte ya se encuentran en China. Desarrollaron un centro de operaciones en España igual que en muchos otros países. Sus víctimas, los destinatarios de las llamadas, siempre fueron ciudadanos chinos, y en el territorio de ese país padecieron el engaño. Parece que la única forma de esclarecer la organización delictiva sería un enjuiciamiento conjunto de la mayor parte posible de los miembros, y eso sólo se podría conseguir centralizando en China las investigaciones y los enjuiciamientos. Otras soluciones sólo permitirían un enjuiciamiento parcial y fragmentario de los hechos, que ocultaría la real trascendencia de la organización delictiva.

Y en tal sentido también cabe afirmar que el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece como fuero principal para determinar la competencia territorial el del lugar donde se haya cometido el delito.

El artículo 15 del mismo texto legal señala que en defecto del lugar donde se hubiera cometido el delito, otra serie de fueros de carácter subsidiario tales como el del término municipal, partido o circunscripción en el que se hayan descubierto pruebas materiales del delito; término municipal, partido o circunscripción en el que el presunto reo haya sido aprehendido; el de la residencia del presunto reo; cualquiera que hubiera tenido conocimiento del delito.

En los supuestos de delito o estafa o defraudaciones cometidos vía telefónica o por internet la determinación del órgano competente para conocer del asunto puede resultar a veces difícil y complicado por cuanto que no resulta claro el lugar de la verdadera comisión del delito y en consecuencia es preciso acudir a otros datos de la investigación que resulten relevantes. El Tribunal Supremo en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005 señaló que ' ...el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio el competente para la instrucción de la causa...

'. El ATS de 26-1-2018 , en una cuestión de competencia señala que '... encontrándonos ante un supuesto de estafa cometidos por Internet dónde venimos diciendo (ver auto de 20/04/16 c de c 20162/16 entre otras muchas), que se comete en todos los lugares en los que hayan ejecutado actos comprendidos en el tipo penal el sujeto activo (engaño) o el sujeto pasivo (disposición patrimonial), y también donde se hubiera producido el perjuicio patrimonial (criterio de la ubicuidad)...'. En el mismo sentido, se refiere el ATS de 18-1-2018 .

En el caso que nos ocupa existen varios datos para determinar que la jurisdicción competente para el conocimiento del asunto, son los Tribunales de la República Popular de China. Primero, el procedimiento penal se abre inicialmente en China mediante la oportuna investigación policial seguida en ese país, tal y como consta en la nota verbal emitida por la Embajada china. En segundo lugar, de esa investigación se deduce que el centro de operaciones, por así decirlo, de la trama en la que supuestamente están implicadas las personas intervinientes está principalmente en China, y de hecho se hace constar que varios de los cabecillas están todavía en ese país con órdenes de busca y captura dictadas a tal efecto. Tercero. Es desde China desde donde se organiza supuestamente toda la red con el fin de cometer las distintas defraudaciones, organización que se extiende a otros países, incluidos el de España donde se 'montan' distintos centros desde donde cometer las supuestas estafas. La actuación de estos centros en España está supeditada y subordinada a la dirección y a las indicaciones que se efectúan desde China. Cuarto. Los cabecillas de la organización están en China. En España fueron detenidos en la operación Wall las personas que eran perseguidas en China y que huyeron a España, pero no para establecer de forma inicial y novedosa la trama de estafas por internet, sino para continuar con ella, ya que estaba ya implantada anteriormente. Quinto. En España consta que existe por así decirlo el aparato la logística, es decir, los medios técnicos, aparatos, instalaciones, medios personales, principalmente trabajadores, etc..., pero la dirección, como decimos, permanece en China, es más, el alquiler de los aparatos telefónicos y de las líneas de red de internet se hicieron desde China. Sexto. Como señala el auto recurrido, las llamadas telefónicas mediante las cuales se comete las presuntas estafas se hacen desde España a súbditos que residen todos ellos en China. Séptimo. La recepción de las supuestas amenazas y extorsiones se hace en China y es en ese país donde las víctimas realizan las disposiciones patrimoniales en favor de la organización, siendo por lo tanto allí donde se produce el perjuicio patrimonial. Octavo. No existe por lo tanto un solapamiento de las investigaciones llevadas a cabo en la operación Wall y la que se sigue en China, sino que previamente ya se había iniciado en ese país tal operación debido a las pesquisas de las autoridades policiales chinas, extendiéndose esa investigación a España donde son detenidas las mismas personas que anteriormente el Gobierno chino estaba reclamando su extradición en el año 2016. Noveno. Consta que las actuaciones que se seguían en el Juzgado Central de Instrucción número 1, Diligencias Previas 74/2016, por estas infracciones penales, han sido sobreseídas y archivadas, por lo que no existe en la actualidad ningún órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto.

De todo ello, pues, ha de concluirse que son los Tribunales chinos están en una situación más favorable para conocer del asunto, y en consecuencia también serían los competentes para seguir con la instrucción de la causa, ya que la mayor parte de la actividad supuestamente delictiva, en sus aspectos esenciales se realizó en China, lo que hace que deba desestimarse el motivo alegado por el recurrente, puesto que entendemos que no se ha vulnerado en ningún momento el artículo 24.2 de la Constitución Española .

c) Añade la recurrente que sobre la cuestión alegada relativa a la infracción a lo dispuesto en el Artículo 4.6 LEP, simplemente señalar que las autoridades de la República Popular China no se han ofrecido ningún tipo de garantías, ni las contempla la resolución recurrida, sobre el cumplimiento de las garantías procesales mínimas para la celebración de un juicio justo en el caso que finalmente fuese entregado el reclamado a las autoridades chinas, vulnerándose derechos fundamentales.

En este punto, la representación del reclamado no desarrolla este motivo y no expone las razones que tiene para temer que la República Popular de China no va a respetar las garantías y los derechos a un proceso justo. El delito no tiene naturaleza política, y no existen motivos para temer que pueda tratarse de una persecución por su origen, por más que sea taiwanés. Por otro lado, la cadena perpetua, que sólo es aplicable en los casos de estafas de valor extraordinario, que no es el caso del aquí reclamado, no supone que será indefectiblemente de por vida, ya que las autoridades chinas aportan copia de la legislación aplicable en materia de conmutación y libertad condicional.

Cuestiones todas ellas tratadas en el auto recurrido el cual confirmamos por sus propios fundamentos.

Por último, se alega la citada representación y defensa que la resolución recurrida sigue infringiendo lo establecido en el Artículo 7 LEP, al no haberse formulado tanto la OID como la demanda de extradición por autoridad judicial competente , como se dice en el antedicho precepto de la Ley de Extradición .

La alegación no puede prosperar.

Consta en autos al folio 100 la siguiente orden de detención: Según lo dispuesto en el Artículo 78 del Código de Enjuiciamiento Penal de la República Popular China , una vez autorizada por la Fiscalía del Distrito correspondiente se le comunica mediante la presente Orden que este Departamento de Seguridad Pública está autorizado a ejecutar la detención de Domingo .

De acuerdo con la STJUE de 10 de noviembre de 2016, en el concepto de autoridad judicial está el Ministerio Fiscal: sin embargo, si se entendiera que el Fiscal de la República Popular China no es asimilable a un fiscal europeo y no es autoridad judicial en el sentido de la sentencia referida, debe decirse que aquí es donde juega la diferencia entre la orden europea de detención y entrega y la extradición. Más allá de posibles semejanzas externas, el espíritu que anima una y otra son distintos. Mientras que en la OEDE nos encontramos ante un instrumento jurídico de entrega de personas basado en el principio de reconocimiento mutuo y en la construcción de un espacio judicial común, en la extradición estamos ante dos o más Estados que, en uso de su soberanía, acuerdan por la vía convencional los requisitos que deben concurrir para entregar a las personas que se encuentren en su territorio. Y frente a ello nada puede decir el derecho de la Unión, dado que, si bien dentro del espacio OEDE el concepto de autoridad judicial es un concepto propio del derecho de la Unión, en el ámbito extradicional la competencia pertenece a cada país, según se ha encargado de recordar la STJUE de 6 de septiembre de 2016. Esto es, cada país podrá libremente acordar conforme a su ordenamiento y tratados firmados que autoridad reclamante reconoce: si sólo judicial o de otro tipo. También es éste el fundamento por el cual el art. 7.2.a) del Tratado hace referencia a la autoridad competente para emitir la orden de detención que será la acordada y designada por el Estado reclamante , sin necesidad de que sea una autoridad judicial 'strictu sensu'. En este caso, es un Fiscal de la República Popular.

En virtud de lo expuesto:

Fallo

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA:
PRIMERO . - DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del reclamado por las autoridades chinas Domingo contra Auto de fecha 26.12.2017, dictado en el presente procedimiento por la Sección Tercera de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , debiendo confirmarlo en su integridad.



SEGUNDO . - Será de abono el tiempo de prisión preventiva extradicional, a cuyo efecto en el momento de la entrega del reclamado se expedirá certificación del tiempo que haya estado privado de libertad por el presente expediente, para su cómputo en la causa por la que se le reclama.



TERCERO . - Notifíquese esta resolución al interesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal. Contra el presente Auto no cabe recurso alguno.



CUARTO . - Devuélvanse las actuaciones con testimonio del presente Auto a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordaron los Ilmos. Sres. Del Tribunal quienes firman, doy fe.