Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1
MADRID
AUTO: 00140/2022
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE EXTRADICIÓN 46/2021
ANTES EXTRAD. 22/21 DEL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN 5
AUTO Nº 140/2022
(Corresponde al nº 14/2022 en el libro de Extradiciones)
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
MAGISTRADO Don Francisco Javier Vieira Morante
MAGISTRADO Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)
MAGISTRADO Doña María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Madrid, a 7 de marzo de 2022.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el rollo número 46/2021, correspondiente al procedimiento de extradición número 22/21, seguido el Juzgado Central de Instrucción número 5, a solicitud de las autoridades de Estados Unidos, contra Luis Andrés, nacido en Finlandia el día NUM001 de 1975, con nacionalidad finlandesa y NIE núm. NUM000 defendido por la Letrada Doña Paloma Gómez Palomares, y siendo parte el Ministerio Fiscal; y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Joaquín Delgado Martín, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
1.- Sobre el ciudadano finlandés Luis Andrés, nacido en Finlandia el día NUM001 de 1975, con nacionalidad finlandesa y NIE NUM000, pesa una Orden Internacional de Detención para Extradición de fecha 28 de mayo de 2021, emitida por las autoridades judiciales competentes del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de California, para su enjuiciamiento por los delitos de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas, blanqueo de capitales y obstrucción a la justicia, castigados todos ellos con una pena de hasta 20 años de prisión.
2.- Con fecha 7 de junio de 2021, el reclamado fue detenido en Benalmádena (Málaga) con fines de extradición, decretándose inicialmente su prisión provisional por auto de fecha 8 de junio de 2021, auto que posteriormente fue revocado por otro de fecha 28 de junio de 2021 de la Sección Primera de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) que acordaba su libertad provisional, dejando sin efecto la medida cautelar adoptada
3.- Con fecha 16 de julio de 2021, se presentó en forma por las autoridades consulares de Estados Unidos la solicitud de extradición, por medio de Nota Verbal de la Embajada de Estados Unidos en España, nº 466 de fecha 14 de julio de 2021 acompañada de la documentación exigida, debidamente traducida, todo ello de conformidad con el art. 10 del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EEUU de 29d e mayo de 1979 y Tratado Suplementario de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad referendum en Madrid el 17 de diciembre de 2004.
4.- El Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 3 de agosto de 2021, de conformidad con las previsiones contenidas en la legislación española en materia de extradición, acordó la continuación del procedimiento de extradición en vía judicial señalándose por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 la comparecencia prevista en el art. 12 de la ley de Extradición Pasivapara el día 30 de agosto de 2021
5.- Con la Nota Verbal se acompañaba la siguiente documentación:
· Descripción de la persona reclamada;
· Declaración sobre los hechos relativos al caso;
· Los textos legales de la Parte Requirente que sean aplicables incluyendo los preceptos que establecen el delito y la pena;
· Una declaración de que la acción penal o la pena no han prescrito según la legislación de la Parte Requirente.
· Una orden de detención emitida por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte Requirente
Además, las autoridades norteamericanas han remitido, a solicitud de las autoridades españolas, la denominada APPLICATION FOR A WARRANT BYTELEPHONE OR OTHER RELIABLE ELECTRONIC MEANS, Case No 21 MJ01948, documentación ésta que había sido solicitada por la representación procesal del reclamado el día 13 de septiembre de 2021.
6.- Los hechos por los que se efectúa la reclamación consistieron en: ' Luis Andrés conspiró con otros para violar la ley RICO al participar en un patrón de actos de delincuencia organizada, incluida la distribución de drogas y el lavado de dinero. Durante todo el involucramiento de Luis Andrés con Anom, Luis Andrés ha participado y facilitado la distribución de dispositivos Anom a delincuentes en todo el mundo. Al menos tres de los clientes de Luis Andrés, personas cuyas cuentas de Anom fueron establecidas por Luis Andrés, fueron posteriormente arrestadas por distribución de drogas. Además, en marzo de 2021, Luis Andrés discutió con otros usuarios de Anom la posibilidad de sobornar a funcionarios en Europa del Este a cambio de su ayuda para el contrabando de teléfonos Anom en esos países. En noviembre de 2020, Luis Andrés le pidió a un administrador de Anom que enviara dinero (relacionado con la conducción de los asuntos empresariales de Anom) a su empresa de Delaware para evitar pagar impuestos de IVA o evitar que surgieran preguntas. Y, en febrero de 2021, Luis Andrés usó su dispositivo Anom para coordinar el intercambio y la recepción de grandes cantidades de cocaína, hachís y ketamina'.
7.- A instancia del Ministerio Fiscal se informó a las autoridades centrales de la República de Finlandia de la presente extradición, al resultar el reclamado nacional de ese país, a los efectos de que pudieran manifestar su interés de perseguir los hechos que motivan la presente extradición en Finlandia, declinando dicho ofrecimiento las autoridades finlandesas en virtud de resolución de fecha 25 de noviembre de 2021 del Fiscal General de la Nación
8.- Se celebró por el Juzgado Central de Instrucción la comparecencia prevista en el artículo 12 de la Ley de Extradición Pasiva, en el curso de la cual el reclamado manifestó que no consentía ser extraditado.
9.- El Juzgado Central, concluida la fase instructora, elevó el procedimiento a esta Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
10.- Recibido el expediente en esta Sección, se registró y se formó el rollo de Sala correspondiente; y se acordó dar vista del expediente por plazo de tres días al Ministerio Fiscal, que informó que procedía acceder a la extradición solicitada por los hechos y delitos a que se refería el expediente incoado; y tras ello, también por plazo de tres días, y con copia del escrito presentado por el Ministerio Público, a la defensa del reclamado, quien presentó escrito de alegaciones solicitando prueba.
11.- El día 17 de febrero de 2022 se celebró el acto de la vista, y en el curso de dicha vista se oyó al reclamado, que manifestó no querer ser extraditado; el Ministerio Fiscal ratificó su anterior informe, interesando que se procediera a acceder a la entrega, por las razones que expuso; y la defensa del reclamado interesó que se denegase la extradición de éste, también por los motivos que expuso.
Fundamentos
PRIMERO.- La extradición entre España y los Estados Unidos de América está regulada por la siguiente normativa:
· Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EEUU de 29 de mayo de 1979 y Tratado Suplementario de Extradición de 25 de enero de 1975, 9de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad referendum en Madrid el 17 de diciembre de 2004
· Por la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985, y por la Constitución Española.
SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad ni la nacionalidad de la persona reclamada. Tal y como reconoció en la declaración identificativa y en la vista extradicional, se trata de Luis Andrés, nacido en Finlandia el día NUM001 de 1975, con nacionalidad finlandesa y NIE NUM000.
TERCERO.- Atendidos los documentos remitidos vía diplomática por las Autoridades del Estado requirente y que se han especificado en el Hecho 5 de la presente resolución, se han cumplido las formalidades documentales que establece el art. 10 del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EEUU de 29 de mayo de 1979 y Tratado Suplementario de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad referendum en Madrid el 17 de diciembre de 2004,
CUARTO.-, Los hechos por los que se solicita la entrega serían, conforme a la legislación de Estados Unidos, constitutivos de los siguientes delitos: conspiración (coautoría) para violar las secciones 1962(c) y (d) del Título 18 del Código de los Estados Unidos por medio de un patrón de actividades de la delincuencia organizada consistente en: (i) múltiples delitos relacionados con el tráfico de sustancias controladas en violación de las secciones 841, 846, 952, 953, 959, 960 y 963 del Título 21 del Código de los Estados Unidos; actos múltiples imputables bajo la sección 1512 del Título 18 del Código de los Estados Unidos (obstrucción de la justicia); y delitos múltiples que involucraron el lavado de las ganancias del tráfico de sustancias controladas, en violación de la sección 1956 del Título 18 del Código de los Estados Unidos.
En la normativa penal española, los hechos serían constitutivos de delitos de delitos de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas y blanqueo de capitales. Por tanto, concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo; sin perjuicio de lo que más tarde se razonará sobre el delito de 'obstrucción a la justicia'.
Asimismo, en ambas legislaciones la sanción prevista comprende una pena privativa de libertad cuya duración máxima es igual o más severa de un año, según exige el Convenio.
QUINTO.- El objeto de la reclamación extradicional viene referido a delitos comunes; no concurre el instituto de la prescripción atendida la fecha de los hechos dada la fecha de los hechos a los que se refiere la extradición; y no se advierte ni se ha alegado en este caso motivación espuria en la demanda.
SEXTO.- La defensa del reclamado alega que en la documentación aportada por el Estado requirente se ofrecen datos genéricos que no pueden sustentar las imputaciones que se contienen, presuponiéndole al extraditurus la condición de delincuente por el mero hecho de vender teléfonos cifrados; lo que desarrolla en la Alegación Segunda de su escrito. Sin embargo, esta sala considera que la documentación extradicional no se limita a ofrecer datos periféricos ligados a la distribución de teléfonos cifrados, sino que contiene una serie de precisos elementos de imputación que se contienen tanteo en la Declaración en Apoyo de la Extradición (Acontecimiento 38) como en los documentos adjuntos:
· Prueba A: acusación formal de 28 de mayo de 2021
· Prueba B: orden de arresto de 28 de mayo de 2021
· Prueba C: partes aplicables de las leyes federales aplicables
· Prueba D: declaración jurada del agente especial Felipe de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI)
Efectivamente, los mencionados documentos concretan los siguientes elementos imputados a Luis Andrés:
1. El reclamado es un distribuidorde la empresa ANOM. Según la acusación formal (apartado 24) ' los distribuidores coordinan grupos de agentes de los dispositivos de laEMPRESA ANOM, reciben pagos por cuotas de suscripción en curso, envían los fondos asociados (menos las ganancias personales) a la empresa matriz y proporcionan soporte técnico de segundo nivel. Los distribuidores pueden también borrar y restablecer los dispositivos de forma remota. Los distribuidores se comunican y coordinan directamente con los administradores de la EMPRESA ANOM'.La empresa ANOM ' es un proveedor de dispositivos cifrados protegidos que dispositivos a organizaciones criminales transnacionales para facilitar la actividad ilegal. Hay al menos 9.500 dispositivos ANOM en uso en todo el mundo, inclusive en los Estados Unidos. Desde octubre de 2019, ANOM ha generado a los acusados millones de dólares en ganancias al facilitar la actividad criminal de organizaciones criminales transnacionales y proteger a estas organizaciones de las fuerzas del orden' (apartado 1 de la acusación formal).....'Los cabecillas, miembros y asociados de la EMPRESA ANOM operaban en todo el mundo, incluidos Australia, Colombia, los Países Bajos, Turquía, Tailandia, Suecia, España y en todos los Estados Unidos, inclusive en el Distrito Sur de California'. Y en la declaración jurada en apoyo de la extradición se imputa al reclamado lo siguiente: ' Durante todo el involucramiento de Luis Andrés con Anom, Luis Andrés ha participado y facilitado la distribución de dispositivos Anom a delincuentes en todo el mundo. Al menos tres de los clientes de Luis Andrés, personas cuyas cuentas de Anom fueron establecidas por Luis Andrés, fueron posteriormente arrestadas por distribución de drogas'.En la declaración jurada del agente especial Felipe de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI) se concretan los elementos que fundamentan la atribución de ese carácter de distribuidor:
a. Apartado 11: Durante la investigación, Luis Andrés fue identificado como distribuidor internacional de dispositivos Anom radicado en España. Las conversaciones de Luis Andrés con otros distribuidores importantes de Anom demuestran que es un socio comercial confiable que brinda asistencia técnica cuando surgen problemas y coordina el envío y las ventas de dispositivos Anom para otros distribuidores. Tras la desaparición de Sky Global, otro proveedor de dispositivos cifrados, Luis Andrés envió un mensaje a diez distribuidores el 9 de marzo de 2021 diciendo: 'iHora de yentas para todo el mundo! Aquellos que tengan sky probablemente habrán notado que el portal, el correo electrónico y todo el servicio de Sky no funcionan. Muchos clientes enojados esperando una solución de comunicaciones que funcione y sea segura.
b. Apartado 12: En una conversación con otros distribuidores de Anom el 26 de marzo de 2021, Luis Andrés discutió como responder a una campaña de desprestigio entonces reciente del distribuidor rival de dispositivos cifrados protegidos Ciphr. Luis Andrés aconsejo a sus compañeros distribuidores: 'Hola amigos de Anom. Como algunos de vosotros habréis visto, Ciphr está llevando a cabo una campaña de difamación. He hablado con los chicos de Anom y si realmente se mira, está tan lleno de errores facticos que personalmente ni siquiera veo el sentido de responder. [...] Si la gente os hace pasar un mal rato por estas cosas técnicas que están diciendo en esa provo [campaña de desprestigio], simplemente responder que les daréis una respuesta detallada. Y luego pedir ayuda aquí'.
c. Apartado 13: Por ejemplo, en una conversación el 17 de marzo de 2021 con Seyyed Hosseini, otro distribuidor de Anom, Luis Andrés propuso formas de abrir pasarelas de distribución de Anom en Rusia, Letonia, Lituania y Estonia. Luis Andrés reconoció que necesitarían dinero (los distribuidores de Anom) para pagar la comisión a otros por ayudarles a pasar de contrabando los teléfonos a esos países, ya que los 'días dorados de no sobornar a los funcionarios han terminado hace mucho'. Luis Andrés también le dijo a Hosseini que conocía a una persona que, por una comisión, podría ayudarlos a sacar efectivo de Rusia mediante cambios de bitcoins luego de la venta de dispositivos Anom allí.
2. El reclamado ha utilizado la plataforma Anom para facilitar el lavado de dinero. Se desarrolla en el Fundamento Octavo de esta resolución
3. El reclamado ha utilizado sus dispositivos Anom para organizar la distribución y tráfico de drogas. En la declaración jurada en apoyo de la extradición se le imputa lo siguiente: 'Y en febrero de 2021, Luis Andrés usó su dispositivo Anom para coordinar el intercambio y la recepción de grandes cantidades de cocaína, hachís y ketamina'. En la declaración jurada del agente especial Felipe de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI) se concretan los elementos que fundamentan esta imputación:
a. Apartado 15: Adicionalmente, Luis Andrés ha utilizado sus dispositivos Anom para organizar la distribución de grandes cantidades de drogas y facilitar las transacciones de drogas. Por ejemplo, el 17 de febrero de 2021, Luis Andrés envió un mensaje a otro usuario de Anom: 'iHola! que hora crees que recoges la coca?' Luis Andrés y ese usuario de Anom acordaron encontrarse, presumiblemente para intercambiar la cocaína, en el domicilio del otro usuario de Anom en Torremolinos, España. Unos días más tarde, el 20 de febrero de 2021, Luis Andrés contactó de nuevo al usuario de Anom y le pidió: 'Necesito posiblemente 1 kg o 500 de coca. Chocolate para un amigo. Solo un poco. Y si la muestra de ketamina está pronto aquí, mucha ketamina.' El 13 de abril de 2021, Simón, otro distribuidor de Anom, envió a Luis Andrés la siguiente fotografía:...... (se inserta una fotografía). Luis Andrés respondió: 'estás volviendo a prensar? Tienes 1 kg de buena coca aquí? Tengo aquí, pero solo 200 g para un amigo que suministra a todos los amigos y visitas. Hay Rusia y rs3 que son buenos. Su probador suave salió limpio. Mi chico lo cocinará para ver el %.' Por separado, Luis Andrés también se hizo cargo de la creación de cuentas Anom para Jesús Ángel, usuario de DIRECCION000, Alejo, usuario de DIRECCION001, y Angelica, usuaia de DIRECCION002, quienes fueron posteriormente arrestados bajo sospecha de tráfico de drogas
SÉPTIMO.- En la Alegación Tercera, la defensa del reclamado considera que no concurre el requisito de doble imputación, aludiendo al delito de obstrucción porque se imputa al extraditurus el borrado de los mensajes de terminales cifrados, aunque sin presentar ningún dato específico, a sabiendas del contenido ilícito y con la finalidad de impedir la persecución y condena de delitos.
La documentación extradicional imputa al reclamado ' actos múltiples imputables bajo la sección 1512 del Título 18 del Código de los Estados Unidos (obstrucción de la justicia)' (apartado 9). En la Prueba C se reproduce el contenido de la sección 1512: '(c) Quienquiera que de manera corrupta: (1) altere, destruya, manipule u oculte un registro, documento u otro objeto, o intente hacerlo, con la intención de perjudicar la integridad o disponibilidad del objeto para su uso en un procedimiento oficial; o (2) de lo contrario obstruya, influya o impida cualquier procedimiento oficial, o intente hacerlo, será multado [...] o encarcelado por no más de 20 años, o ambas penas'.
La documentación extradicional se limita a afirmar de forma genérica que ' los distribuidores pueden también borrar y restablecer los dispositivos de forma remota'(apartado 24 de la Prueba A).Sin embargo, en la documentación extradicional no se concretan los elementos fácticos que puedan justificar la imputación de este delito de 'obstrucción a la justicia' al reclamado, sin que sea posible establecer el cumplimiento del requisito de la doble incriminación; por lo que no procede acceder a la entrega por este delito.
OCTAVO.- En relación con el delito de blanqueo de capitales, argumenta que no se ofrece ningún indicio de fondos adquiridos debido al tráfico de drogas, y ni siquiera se hace un esfuerzo intelectual por explicar en que pudiera haber consistido la pretendida actividad de lavado de capitales.
Estas alegaciones no pueden ser asumidas por esta sala porque en la declaración jurada en apoyo de la extradición se le imputa lo siguiente: ' En noviembre de 2020, Luis Andrés le pidió a un administrador de Anom que enviara dinero (relacionado con la conducci6n de los asuntos empresariales de Anom) a su empresa de Delaware para evitar pagar impuestos de IVA o evitar que surgieran preguntas'.Como se explica en la acusación formal, ' ANOM es un proveedor de dispositivos cifrados protegidos que dispositivos a organizaciones criminales transnacionales para facilitar la actividad ilegal. Hay almenos 9.500 dispositivos ANOM en uso en todo el mundo, inclusive en los Estados Unidos. Desde octubre de 2019, ANOM ha generado a los acusados millones de dólares en ganancias al facilitar la actividad criminal de organizaciones criminales transnacionales y proteger a estas organizaciones de las fuerzas del orden'.En la declaración jurada del agente especial Felipe de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI) se concretan los elementos que fundamentan la imputación de blanqueo de capitales:
· Apartado 14: Del mismo modo, Luis Andrés parece haber facilitado el lavado de las ganancias de la venta de dispositivos Anom a través de una empresa con sede en EE. UU. de su propiedad. En una conversación del 15 de noviembre de 2020, Hosseini preguntó a Luis Andrés por su dirección para que la oficina pudiera 'preparar el envío' y añadirlo 'a nuestra lista de revendedores'. Luis Andrés inicialmente proporcionó una dirección en España, pero luego dijo: 'Estaba pensando que en realidad, tengo esa empresa en Delaware, Estados Unidos. Podría registrarme con esa, que no habrá ningún problema con el IVA ni con cualquier pregunta que se haga, ya sabes, es una empresa en funcionamiento.'
NOVENO.- En su Alegación Tercera, la defensa del reclamado alude a la existencia de delito provocado, con vulneración de los principios de doble incriminación, de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y de los derechos reconocidas en los art. 24 y 25.1de la CE. Argumenta que el FBI crea y ofrece un sistema de teléfonos encriptados, interviniendo todas las comunicaciones sin que abrigara previas sospechas ni tuvieran ningún tipo de apoyatura legal o judicial, incluso en aquellos casos en los que las comunicaciones no se realizaban en el territorio del estado requirente e incluso el servidor estaba en el extranjero.
La alegación de delito provocado se fundamenta en el contenido del affidavit de fecha 17 de mayo de 2021, presentado por un agente del FBI ante Tribunal Federal del Distrito del Sur de California. La defensa del extraditurus argumenta que el FBI desarrolló un nuevo dispositivo con un sistema de mensajería encriptado, denominado ANOM, y antes de venderlos a terceros, instaló una 'llave maestra' (master key) para descifrar los mensajes, quedando una copia de los mensajes en los servidores que al efecto había preparado el FBI o en servidores fuera del territorio del estado requirente -un tercero estado sin identificar-, controlando por tanto todas las comunicaciones entre los teléfonos cifrados, incluso cuando el emisor y el receptor se encontraban fuera de su jurisdicción, sin autorización judicial en los Estados Unidos o en España que le permitiera intervenir las comunicaciones, y como hemos señalando, interviniendo los 11.800 terminales que el FBI había vendido.
A instancia del Juzgado Central de Instrucción nº 5, el Estado reclamante remidió el documento denominado 'APPLICATION FOR A WARRANT BY TELEPHONE OR OTHER RELIABLE ELECTRONIC MEANS, Case No '21 MJ01948' (acontecimiento 162)- SOLICITUD DE UNA ORDEN JUDICIAL POR TELÉFONO U OTROS MEDIOS ELECTRÓNICOS FIABLES; que contiene el AFFIDAVIT IN SUPPORT OF APPLICATION FOR SEARCH WARRANT de fecha 17 de mayo de 2021. Se trata de una declaración jurada es en apoyo de una solicitud de los Estados Unidos de América de una orden de registro para Google LLC para poder acceder a la una concreta cuenta de correo electrónico de gmail; y que no forma parte de la documentación remitida por Estados Unidos para reclamar la entrega de Luis Andrés. Según dicho Addidavit o Declaración Jurada:
· El FBI abrió una nueva investigación encubierta, la Operación escudo troyano, que se centró en aprovechar Anom (creada por una fuente humana confidencial-CHS del FBI) introduciéndolo en redes criminales y trabajando con socios internacionales, incluida la Policía Federal Australiana («AFP»), para monitorear las comunicaciones; y, antes de que el dispositivo pudiera ser puesto al uso, el FBI, la AFP y la CHS construyeron una clave maestra en el sistema de cifrado existente; y la CHS ha controlado la distribución de dispositivos Anom en concertación con el FBI
· Una copia cifrada del mensaje se dirige a un servidor «iBot» ubicado fuera de los Estados Unidos, donde se descifra del código de cifrado de la CHS e inmediatamente después vuelve a ser cifrado con el código de cifrado del FBI. El mensaje recién cifrado pasa entonces a un segundo servidor iBot propiedad del FBI, donde se descifra y su contenido queda disponible para ser visto
· El equipo de investigación captó a representantes de un tercer país para recibir un servidor iBot propio y obtener los contenidos de las comunicaciones que se producen entre usuarios de Anom. El tercer país acordó obtener una orden judicial de conformidad con su propio marco legal para copiar un servidor iBot ubicado allí y proporcionar una copia al FBI de conformidad con un Tratado de Asistencia Judicial Mutua («MLAT»).
· La Investigación escudo troyano ha descubierto que los dispositivos Anom son utilizados por las OTC para traficar con drogas y blanquear el producto de su venta. Los distribuidores de estos dispositivos también obstaculizan la acción de la justicia borrando a distancia el contenido de los dispositivos cuando las fuerzas de seguridad los incautan.
Cabe recordar que la jurisprudencia ( STS 526/2019, de 31 de octubre , que cita la STS 395/2014, de 13 de mayo ) viene interpretando que el delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial. Y considera que el delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir; b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; y c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.
En la STS 863/2011 se dijo que el delito provocado '...según una consolidada doctrina de esta Sala de casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS 24/2007, de 25 de enero , y 467/2007, de 1 de junio )'. Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permanecía oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ; 690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 .
En el caso presente, existen determinadas organizaciones criminales que vienen desarrollando actividades constitutivas de delito (tráfico de drogas y lavado de activos), a las que se proporcionaría un elemento (servicio de mensajería encriptado) para facilitar sus comunicaciones, impidiendo el acceso a las mismas por parte de las autoridades públicas encargadas de la persecución del delito. En definitiva, no constan elementos suficientes que permitan afirmar que la puesta a disposición de una vía de comunicación 'segura' haya determinado la propia creación de dichas organizaciones criminales por parte de sus promotores y/o dirigentes o el nacimiento del propósito criminal en los mismos.
Tampoco existen elementos que puedan indicar que dichas organizaciones tenían una voluntad de cometer delito pero que la misma es absolutamente irreal dado que carecían los medios para la comisión del delito ( STS 427/2013 ), de tal forma que la actividad del FBI les hubiera proporcionado esos medios deviniendo en posible una voluntad totalmente irreal. Téngase en cuenta también que, del propio contenido de la documentación extradicional (apartados 11 y 12 de la declaración jurada del agente especial Felipe del FBI), se deduce que existían otras empresas que ofrecían este tipo de comunicaciones encriptadas; por lo que no hay elementos que permitan concluir que la dotación del sistema de comunicaciones ANOM ha proporcionado a las organizaciones criminales afectadas elementos esenciales sin los cuales no hubiera podido desarrollar sus actividades. Téngase en cuenta que el AFFIDAVIT IN SUPPORT OF APPLICATION FOR SEARCH WARRANT de fecha 17 de mayo de 2021 afirma expresamente que 'en el mercado existen otros proveedores de servicios de comunicaciones cifradas, además de Phantom Secure, que siguen proliferando' (apartado 11); y que 'la Investigación escudo troyano ha desvelado cómo las organizaciones criminales compartimentan sus actividades con múltiples marcas de dispositivos cifrados reforzados. Por ejemplo, algunos usuarios asignan diferentes tipos de dispositivos a diferentes partes de una transacción de tráfico de drogas. También he visto conversaciones en las que se utiliza Anom para la logística de los envíos de droga, mientras que Ciphr o Sky fueron utilizadas para coordinar el ocultamiento del producto del delito' (apartado 21).
La defensa del reclamado también argumenta que ' se han vulnerado los derechos fundamentales básicos y que el interés público no puede justificar la utilización de datos obtenidos vulnerando el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, a la intimidad, a la presunción de inocencia'. Sin embargo, se trata de une mera alegación genérica, sin que aporte elementos que justifiquen de forma concreta la existencia de una vulneración de derechos fundamentales. Y no hay que olvidar que, de conformidad con la declaración jurada en apoyo de una solicitud de los Estados Unidos de América de una orden de registro para Google LLC, un tercer país (donde estaba alojado el servidor iBot) acordó obtener una orden judicial de conformidad con su propio marco legal para copiar un servidor iBot ubicado allí y proporcionar una copia al FBI de conformidad con un Tratado de Asistencia Judicial Mutua («MLAT»).
DÉCIMO.- La Alegación Cuarta del escrito de alegaciones del reclamado se refiere a la ausencia de competencia territorial, argumentando que ninguno de los hechos que se le atribuyen al extraditurus ha tenido lugar en el territorio de los Estados Unidos, y aunque en ambos ordenamientos jurídicos se recoge el principio de universalidad o de ubicuidad respecto del tráfico de drogas, es difícil mantener la competencia de las autoridades judiciales del Estado solicitante cuando todos los hechos contenidos en su demanda y documentación que le acompañan han ocurrido fuera de los Estado Unidos, sin que haya ninguna otra conexión con esa jurisdicción, ni siquiera los servidores donde se almacenaban las comunicaciones ilegalmente intervenidas se encontraban en Estados Unidos sino en un tercer Estado sin identificar, y que se pretenda extender la jurisdicción de Estados Unidos colisiona con la soberanía de nuestro Estado.
En la documentación extradicional no se contienen elementos que liguen directamente al reclamado con operaciones de tráfico de drogas en el territorio de Estados Unidos; aunque sí en relación con el blanqueo de capitales (utilización de empresa en Delaware) y en relación con la estructura de ANOM. Sin embargo, la extradición es posible al amparo del artículo III letra B del Texto Integrado de las disposiciones del Tratado Bilateral de Extradición entre España y los Estados Unidos de América y del Tratado de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América, aprobado en el Instrumento (previsto en el artículo 3 (2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25-6-2003), hecho en Madrid el 17-12-2004 y publicado el 26-1-2010, con entrada en vigor el 1- 2-2010, que recoge la posibilidad de entrega de una persona al Estado reclamante a pesar de que el delito se haya cometido fuera del territorio de dicho Estado.
Recordemos que el artículo III letra B del Texto Integrado dice: ' ...cuando el delito que motiva la extradición haya sido cometido fuera del territorio de la Parte Requirente, podrá concederse la extradición siempre que en la legislación de la Parte Requerida dicho delito cometido en similares circunstancias sea punible, y que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida'.
Pues bien, no resulta aplicable ninguno de los criterios de asunción de la competencia por los órganos judiciales españoles, previstos en la letra i) del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Y no concurren las causas de denegación previstas en los números 1 y 2 de la letra A del artículo V del Texto Integrado, ya que el reclamado no es objeto de proceso ni ha sido juzgado ni ha sido absuelto por los delitos por los que se pide su extradición, ni en nuestro país ni en un tercer Estado, no constando en autos que exista alguna otra solicitud extradicional, y menos aún que tenga preferencia sobre la solicitud objeto del presente proceso.
DECIMOPRIMERO.- En definitiva, se aprecian por este Tribunal motivos para denegar en esta vía o sede judicial la extradición solicitada respecto de este reclamado.
Por cuanto antecede,
Fallo
Que DEBEMOS ACCEDER Y ACCEDEMOS, en esta fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición de Estados Unidos del ciudadano de nacionalidad finlandesa Luis Andrés, para el enjuiciamiento por los hechos objeto de reclamación que pueden ser constitutivos de delitos de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas y blanqueo de capitales, y no por el delito de 'obstrucción a la justicia'.
Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia y al Servicio de INTERPOL, a los efectos procedentes.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, personalmente al reclamado, y a la representación procesal de éste; haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, en el plazo de tres días siguientes a la fecha de su notificación.
Así, por éste nuestro Auto, lo mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
