Auto Penal Nº 1402/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1323/2003 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), en autos nº 4/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Lucas representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por el recurrente, Lucas , recurso de casación articulado en tres motivos, el primero, por quebrantamiento forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim ., el segundo, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 LECr . y, el tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, de fecha 31 de Marzo de 2.003 , por la que se le condenó por un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil quinientos dos euros con cincuenta y cuatro céntimos, con dos meses de privación de libertad, en caso de impago y costas. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido.

SEGUNDO.- El recurrente, plantea el segundo de los motivos de casación, que hemos de estudiar en primer lugar al denunciarse error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., designándose como documento que demuestra la equivocación del Juzgador el informe de la "Asociación Reto a la Esperanza", de fecha 7 de Marzo de 2.003, que se aportó en el acto de la vista.

Se alega para ello, que a juicio del recurrente, con el informe de la "Asociación Reto a la Esperanza", que obra unido al rollo de Sala se acredita la drogodependencia del acusado.

La cuestión no ha sido sometida al Tribunal de instancia, no obstante lo cual tal y como examinaremos en el siguiente motivo, procede su estudio por tratarse de la aplicación de una posible circunstancia atenuante.

2. Conocida es la doctrina de esta Sala ( STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001 ) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr : a) Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; b) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 L.E.Crim .; d) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no basta, aunque es imprescindible, que se trate de un documento para estimar el error por la vía elegida, sino que debe concurrir en el mismo, necesariamente, la nota de "literosuficiencia", es decir, que por sí sólo tenga aptitud demostrativa de un error de hecho que pueda ser percibido por el Tribunal de Casación, desde una perspectiva similar al de instancia, no siendo necesarias mayores valoraciones o complejos razonamientos jurídicos ( STS 2.160/2.002, de 28 de diciembre ).

En el documento invocado en el recurso, de fecha 7 de Marzo de 2.003, se recoge literalmente: "Que Lucas , con DNI NUM000 , realizó su ingreso de forma voluntaria en nuestra Asociación Reto Córdoba, el día 23 de Noviembre de 2.002 para desintoxicarse, debido a la grave adicción a drogas y psicotrópicos que padecía, causando baja voluntaria el día 31 de Diciembre de 2.002. El tiempo que estuvo en el Centro no fue suficiente para acabar el programa de desintoxicación".

Pues bien, aún dando validez a dicho documento, lo que procesalmente es dudoso, con el mismo, no se acredita nada más que el acusado, siete meses después de ocurrir los hechos ahora enjuiciados, ingresó en la Asociación "Reto Esperanza" con el fin de desintoxicarse, abandonando el programa sin cumplir su objetivo e, incluso, yendo más allá de lo que va el documento, que el acusado, en el momento de su ingreso en repetida Asociación, era toxicómano.

4. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala ( STS 12-2-1999 ) no basta la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, sino que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La atenuante del art. 21.2 del CP . solamente puede apreciarse cuando el culpable haya actuado "a causa de la grave adicción" a las sustancias mencionadas en el art. 20.2ª del propio código (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos), y que el sujeto haya actuado precisamente "a causa" de esa grave adicción, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Ciertamente, esta Sala ha admitido la atenuante en casos de adicción de larga duración, cuyos signos se han acreditado de forma indudable -estigmas físicos, informes médicos que acrediten tratamientos de larga duración, etc., etc.- pero, en este caso, no constan acreditados estos supuestos.

En consecuencia, el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 de la L.E.Crim .

TERCERO.- El primero de los motivos, que pasamos a estudiar en segundo lugar, lo formula el recurrente por la vía del quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim .

Se alega para ello, que no se resuelven en la sentencia todos los puntos objeto de debate, al no haberse estudiado la concurrencia o no de los hechos objeto de la circunstancia de drogodependencia.

1. El vicio de incongruencia omisiva que contempla el art. 851.3 de la L.E.Crim ., es un vicio "in procedendo" que supone la vulneración del derecho que a todo ciudadano asiste de obtener de los Tribunales una respuesta concreta a las cuestiones jurídicas de fondo planteadas de sus correspondientes pretensiones, como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que se consagra en el art. 24.1 de la Constitución .

La jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 442/2000 de 13 de Marzo, que consolida línea jurisprudencial y 1.671/2000 de 2 de Octubre ), viene declarando como requisitos de este vicio procesal, los siguientes: A) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. B) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC de 15 de abril de 1.996 ); b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994; 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1.997 ). Y C) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

2. Pues bien, el error denunciado no cumple ninguno de estos requisitos. La defensa, ni en el escrito de calificación provisional, en el que se limita a mostrar su disconformidad con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, ni en la calificación definitiva, hacen mención alguna al vicio ahora denunciado. Tan solo, en el acto del juicio oral, se aporta un fax, ni siquiera documento original, de la Asociación "Reto Esperanza", que como hemos estudiado al resolver el motivo anterior, no es suficiente para considerar probada la circunstancia de drogodependencia del acusado.

En consecuencia, al no encontrarnos ante un vicio de carácter jurídico, planteado por las partes en sus conclusiones definitivas y haberse resuelto la cuestión planteada por esta Sala, al resolver el motivo anterior, el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 y 2 de la L.E.Crim .

CUARTO.- El tercer y último motivo lo formula el recurrente por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 368 del CP .

Se alega para ello, que la droga ocupada al acusado no estaba destinada al tráfico, sino que la había adquirido para compartirla con cuatro amigos adictos a pastillas y que el dinero que se le ocupa, no era producto de la venta de drogas, sino que lo tenía el acusado para celebrar su cumpleaños, asistir a la romería de Lucena y despedirse de sus amigos, ya que se marchaba a trabajar a un hotel de Palma de Mallorca.

1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º) del art. 849 L.E.Crim , por lo que, según el art. 884, 3º L.E.Crim .no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º) del mismo precepto legal.

Y en el "factum" combativo se declara como probado que "... el acusado Lucas ... fue observado por miembros de la Guardia Civil, en las inmediaciones de la "Discoteca Chaplin" ... en actitud sospechosa, ya que estaba junto a su vehículo y vieron un trasiego de jóvenes que salían de referida discoteca, se acercaban al acusado, intercambiaban con éste algo y se volvían al local por lo que decidieron aproximarse y al percatarse el acusado de la presencia de los agentes, ocultó un objeto tras un muro próximo, el cual una vez recuperado, contenía 50 pastillas de éxtasis, valoradas en 751,27 euros, con un peso total de 12,271 gramos, con las que pretendía comerciar, asimismo se le ocuparon 265 euros en billetes de diversas cantidades, producto de la venta de droga a terceras personas".

Luego, éste y no otro es el "factum" del que ha de partir esta Sala y al que ha de atenerse el recurrente.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP ., requiere: a) La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso éxtasis, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

En el caso de autos, se dan los dos requisitos, ya que según el relato de hechos probados, el acusado vendía pastillas de éxtasis a las personas que salía de la "Discoteca Chaplin", lo que determina la correcta incardinación de los hechos aquí enjuiciados, en el delito tipificado en el art. 368 del CP .

3. La defensa ejercitando su legítimo derecho constitucional, examina uno por uno los requisitos jurisprudenciales que han de concurrir para que se de el denominado "consumo compartido".

Pues bien, examinadas detenidamente tales manifestaciones, esta Sala llega a la conclusión de que no concurren en el presente caso tales requisitos, toda vez que la cantidad de la droga que el recurrente tenía en su poder supera loque podría haber sido compartida sin posibilidad de mayor difusión.

Pero es más, el Tribunal de instancia, que es al que el art. 741 de la L.E.Crim ., otorga la facultad de "valoración de la prueba", conforme a los principios de inmediación y contradicción, valorando en conjunto todas las pruebas practicadas llega a la conclusión -F.D. segundo, in fine de la sentencia- de que "el acusado se estaba dedicando en esos momentos al criminal tráfico de drogas", razón por la que se le impone la condena solicitada por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la L.E.Crim ., y ante la carencia de manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal

Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.