Auto Penal Nº 141/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1031/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de fecha 31/10/05, dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 3ª, en Rollo de Sala 23/05, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Santander, causa 44/05, dispuso el siguiente fallo: Condenar a Augusto , como autor de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión y multa de 780 euros. Condenar a Bernardo y Cesar , como autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 780 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 60 euros. Privación para los acusados del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de condena, así como la imposición a los mismos de las costas procesales.

SEGUNDO.- El recurrente, Augusto , representado por la procuradora Dª Ana García Fernández, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Error en al interpretación de la prueba. 2) Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente, Bernardo , representado por el procurador D. José Sola Pellón, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 21.2 del Código Penal .

El recurrente, Cesar , representado por la procuradora Dª Marta Saint- Aubin Alonso, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

RECURSO DE Augusto

PRIMERO.- A) Se alega error en la interpretación de la prueba. El recurrente considera que el Tribunal de instancia erró al valorar la prueba y no considerar que la droga poseída por el recurrente era para su autoconsumo. Como segundo motivo se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia por cuanto no existe suficiente prueba de cargo. Ambos motivos son tratados conjuntamente por cuanto a lo largo del recurso el recurrente incide en la ausencia de pruebas que acrediten que el recurrente tenía la droga con el objeto de traficar con ella.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS 17-12-2001). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del coimputado, Cesar , que observó droga en el piso que compartía con el recurrente, y cómo éste metía polvo blanco en bolsitas, y se las entregaba para posteriormente dárselas a Bernardo , y como éste último vendía droga a terceras personas. 2) Declaración de los agentes de policía que confirmaron la incautación en el domicilio en el que residía el recurrente de once envoltorios cerrados con un total de 2,70 gr de cocaína con una riqueza del 60% según el informe pericial toxicológico, una báscula digital, cinco bolsas con recortes circulares que se utilizan para confeccionar papelinas, y 650 euros en billetes de 500 y 50. Como bien dice la sentencia recurrida no existe ningún dato objetivo que pruebe que el recurrente tenía adicción a las drogas.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente realizaba labores de tráfico de drogas, conjuntamente con los otros dos implicados.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Bernardo

SEGUNDO.- A) Se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El recurrente considera que se ha vulnerado este derecho por cuanto se solicitó la prueba pericial de análisis del cabello a efectos de determinar su grado de adicción a drogas tóxicas, por lo que su no realización ha causado indefensión.

B) La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

C) El recurrente solicitó en su escrito de defensa "la prueba pericial médica del médico forense para que previo examen del acusado, y de la documentación aportada (...), dictamine sobre la personalidad del mismo y si es adicto a sustancias estupefacientes y en concreto a los estupefacientes cocaína y hachís, y en caso afirmativo si su adicción es severa y grado de ininputabilidad". Dicha prueba, así planteada fue realizada por el médico forense, que compareció al acto del juicio ratificando el informe realizado sobre el recurrente no apreciando grado de dependencia a sustancias estupefacientes. El recurrente no solicitó el análisis de su cabello. Por tanto, no ha causado indefensión la práctica de la prueba desarrollada en los términos solicitados por la defensa del recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

C) De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. El Tribunal de instancia describe como el recurrente fue detenido, con 9,80 gr de cocaína con una riqueza de 60% cuando se encontraba en un vehículo en las inmediaciones de un Instituto acompañado con el hijo del otro acusado, Ramón. La droga había sido entregada previamente por Ramón con la finalidad de venta. Los hechos fueron calificados como delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto describe como el recurrente tenía en su poder cierta cantidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud con el objeto de venderla a terceros, por lo tanto, su conducta constituye la tenencia de droga preordenada al tráfico que es sancionada en el art. 368 del Código Penal . No existe pues, infracción de ley en la aplicación de este precepto.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21.2 del Código Penal .

B) Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el anterior motivo.

El Tribunal Supremo en sentencias de esta Sala de 5 de mayo de 1998 y 19 de junio de 2000 , entre otras muchas, declaran que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2004 : " En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad." De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" (SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

C) Partiendo del relato de hechos probados, no se describe al recurrente como un consumidor ni adicto a sustancias estupefacientes, aunque así fuera, la aplicación del art. 21.2 del Código Penal exige que durante la comisión del delito el recurrente tuviera afectada sus facultades intelectuales y volitivas, sin embargo, ello no ha sido así conforme a lo expuesto por el Tribunal sentenciador en el relato fáctico, ya que por otro lado, los informes existentes en la causa sobre el grado de adicción del recurrente (informe de la Asociación Cántabra de atención al toxicómano) no permiten afirmar que actuara debido a su adicción a sustancias estupefacientes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Cesar

QUINTO.- A) Se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española por ausencia de prueba de cargo.

B) Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico primero B) de esta resolución.

C) Las pruebas e indicios con los que contó el Tribunal de instancia para condenar al recurrente fueron: 1) El recurrente vivía con Augusto en la misma vivienda, que fue registrada y en dónde se encontró además de la droga, diversos objetos relacionados con su tráfico y que ya han sido mencionados en el razonamiento jurídico primero C) de esta resolución. 2) El recurrente reconoció en el acto del juicio como Augusto manipulaba la sustancia estupefaciente en el domicilio, para luego entregársela a Bernardo , y presenció como éste último entregaba la droga a terceros.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente realizaba labores de tráfico de drogas, actuando como correo, entregando a Bernardo droga que le proporcionaba Augusto para que el primero procediera a su venta a terceros.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo en aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba por cuanto la base de ésta son las declaraciones prestadas ante la policía y ante el juez de instrucción.

B) En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. (...); c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.(...); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona - testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

C) El recurrente considera que el Tribunal de instancia ha errado al valorar su declaración incriminatoria. No obstante, dicha declaración no constituye una prueba documental a efectos casacionales. La jurisprudencia mencionada anteriormente exige que el apoyo en el motivo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aprecie sobre un documento literosuficiente, y la declaración del recurrente no tiene este carácter. El tribunal de instancia valoró la declaración del recurrente efectuada en el juicio oral; y la puso en conexión con lo manifestado ante el juez de instrucción, infiriendo mayor credibilidad a la realizada ante este último, dado que el recurrente no justificó suficientemente el cambio de versión de los hechos. Es decir, el tribunal de instancia valoró una prueba testifical y no documental, por lo que no tiene cabida el error denunciado conforme al cauce del art. 849.2 LECRIM .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.