Auto Penal Nº 1410/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1651/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / R 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0100594
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1651/2019
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000
Diligencias Urgentes Juicio Rápido 334/2019
Apelante: D./Dña. Carina
Letrado D./Dña. RAMON JOSE FIOL GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1410/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).
Doña Ana María Pérez Marugán.
En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Carina se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado Mixto Nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 23/05/2019, en las Diligencias urgentes Juicio rápido 334/2019, que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El día nueve de septiembre de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Carina se interpone recurso de apelación contra la resolución referida que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones viniendo a alegar que existen indicios de la perpetración por el investigado de tres delitos, en primer lugar de un ilícito de hostigamiento del artículo 172 ter 1 del Código Penal o subsidiariamente de un delito leve de coacciones del mismo tipo legal, apuntando que el primero no precisa como requisito el que como elemento objetivo deba incluir la permanencia en el tiempo de la conducta.

Expone el recurrente, que se ha denunciado que en 6 o 7 ocasiones su representada comprobó motu propio el seguimiento que le efectuó el investigado quien entiende pretende generarle un clima de desasosiego e intranquilidad, constando envíos de whassapt cruzados entre la víctima y el investigado en los cuales este último el día 23 -1- 2019 le dice,' hoy me has matado un poquito más de lo que estaba. Pero así es la vida, por listo. Por tener que seguirte', al que aquella responde,' que me has seguido'. También conversación del día 4-2-2019 en la que la víctima al constatar la presencia del investigado le dice, 'estas en la puerta de mi trabajo y eso es acoso, lo sabes, voy a ir a la comisaría más cercana a poner una denuncia, se lo dices a tu abogado, ya está bien, usa el tiempo para estar con tu Esmeralda en lugar de perseguirme a mí', introduciendo aquel un asunto de contenido económico que afecta a la demanda que el mismo había formulado en materia de divorcio. Constatándose el seguimiento también en el whassapt del día 25-2-2019 en el que el investigado evidencia el control que ejerce sobre su todavía cónyuge cuando le dice,' donde está mi hijo, en casa no está y contigo tampoco, estoy viendo tu coche en la parte de atrás de tu trabajo, dijo tu abogada que cuando estuvieras de partido me quedaría yo con mi hijo.' Seguimiento indica del que tuvo que advertir a su propia hermana, siendo esta última testigo del mismo.

Entiende que los hechos serian constitutivos de un delito de amenazas leves del artículo 171, 4 del Código Penal, aludiendo a las expresiones proferidas por el investigado el día 20-1-2019 en la que tras indicarle a su patrocinada el investigado que,' este finde estoy con él, el niño, el que viene te toca a ti', y preguntar aquella si la estaba amenazando responde, pues si, repitiéndolas, tratando con ello de generar intranquilidad en la victima, reconociendo que la está amenazando. Diciéndole el día 15-2-2019,' tu sabes de lo que es capaz de hacer un tío con contactos y dinero, la amenazas yo también, insisto si tú lo haces yo lo hare, te lo juro por mi hijo, o a las buenas o a las malas tú decides, ojala sea a las buenas, pero muy malas.' Diciéndole en una conversación por whassapt el día 21-5-2019, 'deja de molestar a mi gente, vas a pagar muy caro todo lo que estás haciendo', el día 29 -5-2019 a las 10 de la mañana, 'vas a recordar ese día como el peor de tu vida'.

Así mismo, señala la existencia de indicios de la perpetración de un delito de malos tratos del artículo 153, 1 y 3 del Código Penal, aludiendo que su patrocinada ha aportado una fotografía enviada por whassapt al investigado con un mensaje en el que le dice,' mira lo que has hecho', presentando un hematoma que se corresponde con la fecha en la que se sitúan los hechos.

Finalmente, apunta a la ausencia de carácter espureo de la denuncia, entendiendo que concurren en la declaración de su patrocinada los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del investigado.

Solicita finamente, se estime el recurso de apelación interpuesto, continuándose la tramitación del procedimiento como diligencias previas, a fin de tomar declaración a la hermana de su representada, así como que se proceda a examinar por el médico forense a la víctima y se aporte el whassapt remitido por esta al investigado en el mes de agosto relativo a la lesión que este último le había irrogado o subsidiariamente se acuerde la procedencia del juicio oral del juicio rápido, continuándose los tramites por dicho procedimiento.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LEcrim, entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido el ATS de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim ( LEG1882, 16 ) , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ( RTC 1990, 186 ) ) ha resaltado esa función de la resolución del art.

775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito.

Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.'.

Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario.

Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- En el presente supuesto, el recurso no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada, que desgrana con precisión el resultado de las diligencias probatorias practicadas, reflejando la ausencia ni aun indiciaria de los elementos necesarios para el nacimiento de los delitos de hostigamiento, amenazas ni ilícito alguna, en la conducta que atribuye la denunciante al investigado, ni en el contenido de los mensajes aportados, así como de elemento periférico alguno que avale la supuesta agresión que sitúa el 30-8-2018, apuntando como no puede considerase como tal la fotografía aportada, en la que no se acredita que la pierna que aparece con el cardenal sea la de la denunciante, siendo además que las fotografías están tomadas días después de la supuesta agresión, con lo que se rompería el nexo causal.

De esta forma, el origen del procedimiento lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 22-5-2019 por Carina , contra su marido Horacio , en la que venía a relatar que el día 30-8-2018 en el domicilio conyugal a lo largo de una discusión motivada porque ella había descubierto la infidelidad de aquel con otra mujer, el denunciado la había empujado tirándola al suelo, propinándole una patada en el muslo de la pierna izquierda, causándole un fuerte hematoma.

Así mismo, señalaba que desde que su marido se marchó del domicilio el día 1/9/2019, este le mandaba mensajes amenazándola diciéndole, 'tu sabes de lo que es capaz de hacer un tío con contactos y con dinero.' Habiéndole además estado siguiendo al trabajo. Adjuntando copias del whassapt.

Ya en su declaración en el juzgado con fecha 23-5-2019, la denunciante tras señalar que se encuentran en trámites de divorcio, en virtud de demanda presentada por su marido, a la que ya se había contestado, relató que en el mes de agosto, el denunciado en el domicilio conyugal y en presencia del hijo menor común a lo largo de la discusión, la empujó, la tiro al suelo y le dio una patada.

A su vez refirió, que la amenaza 'es que él dice que ella sabe lo que es capaz de hacer alguien que tiene contactos y dinero y hay varias más, en general es por todo, también por el procedimiento de divorcio..., no es cierto que el no vea a su hijo aunque es lo que el reclama..., cuando él le dice que se lo va a pagar caro se refiere al divorcio, pero también en todos los sentidos...' Así mismo, señaló que el denunciado, 'había ido detrás de ella cuando ha salido del trabajo..., también se metió un día dentro del garaje del compañero de trabajo de ella con quien había quedado..., que él, la ha seguido en su trabajo es algo que ha visto por ejemplo la hermana de la declarante, que trabaja con ella..., lo que hace es estar en el lugar de trabajo cuando entra y sale y no es para hablar con ella, porque ella no quiere hablar con él, después se va, salvo el día en que se metió en el garaje de su compañero, esto ha sucedido 6 o 7 veces desde el mes de enero y ella se siente acosada...'.

En el acta de la declaración, se aportó por el letrado de la defensa copia de la demanda de divorcio y contestación a la misma, así como denuncia de su representado contra la aquí denunciante y otra ampliatoria de la primera. Incorporándose las fotografías aportadas por la denunciante que constan en el atestado A su vez, el denunciado en su declaración como investigado, negó haber agredido a la denunciante, manifestando que, 'que ellos están hablando a través de los abogados y él le ha pedido a ella que cuando ella trabaja le deje al niño y por eso ha acudido una vez al trabajo para ver si ella trabajaba porque en ese caso no sabe con quién había dejado ella al niño..., él ha hecho eso porque no puede averiguarlo de otra manera, ella sí que ha contratado a un detective, como ella le ha puesto tan difícil ver al niño él lo que ha dicho es que iba a hacer lo posible para ver a su hijo, y por eso contacto con su abogado y él le dijo lo que pone en el mensaje que ella dice es amenazante, pero él no lo hizo en ese sentido, sino referido a que iba a gastar el dinero que fuera necesario para contratar a un buen abogado..., cuando él dice vas a pagar caro lo que estás haciendo, se refería a que se le va lo que más quiere y es que él ha pedido la custodia del niño, porque no le deja verle, solamente una hora a la semana y cuando esta con él se lo quita..., cuando él presentó la demanda, ella dijo que no quería separarse, que iba a hacer todo lo posible para que no la dejara y no viera al niño y que como presentara la demanda pidiendo la custodia compartida ella le iba a matar...' Se han cotejado los mensajes aportados por la denunciante a los que se refiere el recurrente.

Los antecedentes referidos reflejan en primer lugar, que aun partiendo de la declaración de la denunciante , la conducta que atribuye a su marido, quien habria acudido unas cuantas veces a las afueras de su lugar de trabajo, (6 o 7) en un espacio de 6 meses, sin acercarse a ella, ni comunicarse, apuntando el denunciado quien reconoció haber acudido en una ocasión como hemos visto, a la relación con su solicitud de poder estar con su hijo los fines de semana que ella trabaje, a fin de comprobar dicho extremo, carece a todas luces de los elementos necesarios para el nacimiento del delito de acoso, no reuniendo las notas de permanencia e insistencia y menos de entidad para alterar la vida cotidiana de la denunciante, produciéndose en un contexto de procedimiento de divorcio contencioso en trámite en el que cada uno de los cónyuges intenta aportar los datos que considera sustentan sus pretensiones, sin que tampoco se describa violencia ni intimidación para compeler a aquella a hacer o dejar de hacer algo Al respecto al delito de acoso que señala el recurrente, sabido se vertebra, como indica la STS 12/07/2017, alrededor de cuatro notas esenciales: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Asimismo el ilícito de coacciones protege la libertad de obrar y de autodeterminarse la persona humana, contra la ilícita compulsión, prevalimiento o constreñimiento ajeno, exigiéndose para que exista tal infracción criminal, según reiterada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: -una acción antijurídica, y por tanto carente de legitimidad, concretada en el empleo de violencia por el sujeto activo, de naturaleza material 'vis física', o intimidatoria con presión moral 'vis compulsiva', o incluso violencias extrapersonales realizadas sobre las cosas como 'vis in rebus' que se refleja en los derechos del sujeto pasivo y que es equivalente a la violencia personal-; tal 'modus operandi' se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; -debe de existir un ánimo tendencial, consistente en un deseo de restringir la libertad ajena;- y finalmente, una relación de causalidad entre la acción compulsiva y el resultado generado por la misma.

Con relación al elemento subjetivo la jurisprudencia ha venido reiteradamente entendiendo, que el autor del delito de coacciones ha de actuar movido por la finalidad principal de coartar la libertad ajena, no siendo suficiente el conocer y querer que se impide o compele violentamente a otro, si no que ha de constituir la finalidad esencial, excluyéndose la comisión imprudente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7-6-1986 y 16-10-1995).



CUARTO- Por otra parte, tampoco las expresiones contenidas en los mensajes de whassapt aportados se vislumbre el anuncio de un mal concreto determinado y posible dependiente de la voluntad del agente, siendo que las referencias al día 29/5/2019 lo es a la fecha en la que estaba señalada la vista del procedimiento del divorcio, efectuando el recurrente un esfuerzo argumental, sin concretar cual en el supuesto mal anunciado Al respecto, el art. 171.4 del C. Penal tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006, en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3).'.



QUINTO- Y finalmente, en relación con el supuesto delito de malos tratos, respecto a la supuesta agresión que se ubica el día 30-8-2018, como señala la resolución impugnada, la versión incriminatoria carece de elemento periférico objetivo alguno que pueda avalarla ni indiciariamente, dada la ausencia de parte facultativos, denuncia al tiempo de los hechos, sin que pueda obviarse el enfrentamiento actual entre las partes con un proceso de divorcio contencioso en trámites, con serias discrepancias respecto al régimen de custodia y visitas en relación al hijo menor común y denuncias cruzadas, lo que tampoco permite excluir móviles espureos y sin que con dichos antecedentes puede entenderse como dato que permita corroborar la supuesta agresión, las fotografías aportadas sobre un cardenal en una pierna, que con independencia de que no se aprecia a quien corresponde tratándose de una lesión de origen no univoco dada su naturaleza ,aparece que fue tomada días después de la supuesta agresión no permitiendo por tanto establecer una relación de causalidad con aquella.

Procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que con dichos precedentes que evidencian la ausencia de indicios objetivos de delito pueda mantenerse una causa penal abierta contra el investigado para oír como testigo a la hermana de la denunciante, que en la forma señalada, aun cuando confirmara la versión de aquella, sobre las ocasiones en las que el investigado acudió a las afueras de su lugar de trabajo, no desvirtuaría las consideraciones tenidas en cuenta en la resolución impugnada. Ni para aportar el mensaje que señala escrito por la denunciante al investigado que no avalaría la realidad de la agresión, ni finalmente pare efectuar un informe médico forense sobre un cardenal que se dice producido hace más de un año.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Doña Carina contra el auto dictado por el Juzgado Mixto Nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 23/05/2019, en las Diligencias urgentes Juicio rápido 334/2019, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.