Auto Penal Nº 1412/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2115/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0012946
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2115/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Pz de orden de protección 800/2017-01
Apelante: D./Dña. Carmela
Procurador D./Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ
Letrado D./Dña. JOSE ENRIQUE ARANDA ROMO
Apelado: D./Dña. Ceferino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. CARLOS MENDEZ MUÑOZ
A U T O Nº 1412/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
DOÑA ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Carmela se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 5/09/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 800/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Ceferino , y se decretó, además, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los presuntos delitos de maltrato, de amenazas y de acoso en el ámbito familiar, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación del propio D. Ceferino .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 13/11/2017, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Carmela se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 5/09/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 800/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D.

Ceferino , y se decretó, además, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los presuntos delitos de maltrato, de amenazas y de acoso en el ámbito familiar, viniendo a alegar, en esencia, las siguientes cuestiones: 1.- que existen indicios racionales de criminalidad que se derivan de la propia testifical de la Recurrente, que se ven adveradas por la testifical de la hija mayor y por la exploración del hijo menor, en relación a los delitos que han sido objeto de sobreseimiento, refiriéndose por la Apelante las concretas circunstancias en las que fundamenta tales supuestos hechos ilícitos: 2.- que no se ha practicado toda la prueba necesaria, siendo ésta pertinente y útil, a los fines de investigación de los hechos denunciados, y para poder esclarecer los mismos, produciéndose por ello una evidente indefensión a la propia Recurrente, lo que se ha visto, por otra parte, incrementado por la no asistencia del Ministerio Fiscal a las declaración y testificales obrantes en autos, y por la práctica del único cotejo de audio obrante en las actuaciones, al constar también con Dª Carmela con otras grabaciones, que acreditan la verosimilitud de sus afirmaciones; 3.- que el dictado del auto de sobreseimiento provisional y archivo respecto de los aludidos delitos de maltrato, amenazas y acoso en el ámbito familiar, debe calificarse de precipitado al necesitarse la práctica de otras pruebas que adveren los hechos denunciados, haciendo expresa referencia a los dispuesto en el art. 798.2 LECRIM ., interesando en esta fase procesal, el libramiento de oficios a la Guardia Civil; a la determinación de los datos identificativos de los trabajadores de la empresa de la propia denunciante; a las testificales de la madre de Dª. Carmela y de la asistenta de la vivienda familiar; a que se permita aportar más grabaciones y mensajes de WhatsApp, para su posterior cotejo judicial; y a la testifical del responsable del Punto de Encuentro llamado DIRECCION001 . Se alegó, además, en relación a la denegación de la orden de protección interesada, que concurren los motivos legalmente establecidos para su concesión, y ello aunque no se produzca la convivencia, ni personal ni laboral, entre el investigado y la testigo, atendiendo además a la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'alto'. Por todo ello, se interesó la revocación del auto de sobreseimiento provisional, y que se acuerde la continuación de las presentes diligencias urgentes por el trámite de las diligencias previas, así como se conceda la orden de protección en los términos solicitados de las medidas penales y civiles instadas en sede de instrucción.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 3/10/2017, se entendió que debía desestimarse la apelación interpuesta al no existir suficientes indicios racionales de criminalidad por los supuestos delitos denunciados, en atención a los propios términos del auto recurrido, el cual, se encuentra debidamente motivado, en relación tanto al sobreseimiento provisional y archivo por los aludidos delitos de malos tratos, de amenazas y de acoso en el ámbito familiar, así como respecto a la denegación de la orden de protección interesada. Se aludió, además, que únicamente concurren en relación a estos extremos, versiones plenamente contradictorias, sin que las afirmaciones de la testigo estén dotadas de mayor credibilidad que las del investigado, y ello sin perjuicio de la resolución que ha acordado la transformación de esas DUD en juicio por delito leve de vejaciones. Y por todo ello se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación de D. Ceferino en su escrito de impugnación de fecha 28/09/2017, se entendió que la resolución es acorde a derecho, al no concurrir indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado respecto de los citados ilícitos penales, atendiendo a que la hoy Recurrente únicamente pretende sustituir la convicción judicial por la suya propia, naturalmente más interesada. Se aludió que por el Juzgado de Violencia se han observado plenamente el cauce procedimental de todo juicio rápido, sin que por ello se haya originado indefensión alguna a la misma Parte Recurrente, señalando, además, que tal supuesta indefensión no se ha podido originar por la ausencia del Ministerio Fiscal en la práctica de ciertas pruebas, ya que su presencia física no constituye un presupuesto de validez de tales pruebas. Se manifestó que corresponde a la Juzgadora de Instancia la determinación de la necesidad de las pruebas que se consideran convenientes, en orden a la investigación de los hechos denunciados, sin que en el momento procesal oportuno la Representación de la Recurrente instase la práctica de prueba alguna. Se mantuvo también que no concurren los requisitos legalmente determinados para la concesión de una orden de protección, al no concurrir, según se derivan de las propias manifestaciones de Dª. Carmela , una situación objetiva de riesgo para la misma. Y se refirió a la existencia de una crisis matrimonial, que puede determinar una merma económica en la familia, como en cualquier caso de divorcio entre los miembros de un matrimonio. Y por todo ello, interesó la confirmación de la resolución recurrida.

La Sra. Magistrada a quo, según la resolución recurrida, tras aludir al régimen legal correspondiente a la concesión de una orden de protección en sus Razonamientos Jurídicos Primero y Segundo, entendió en el Tercero, tras analizar de forma detallada el elemento probatorio obrante en las actuaciones, esto es, las testificales de Dª. Carmela , y Dª. Lucía , hija mayor del matrimonio; la exploración del menor de edad Iván , hijo menor del mismo; la declaración del investigado D. Ceferino , y el cotejo que la grabación aportada por la denunciante, que en relación al supuesto maltrato denunciado, acaecido en el mes de noviembre de 2016 en Miami, existen versiones plenamente contradictorias entre las partes, sin refrendo probatorio alguno que advere las manifestaciones de la declaración de la testigo, hoy Recurrente, y sin que de los términos de la audición obrante en autos, se desprendiese la existencia de acto agresivo alguno, siendo incluso negado por el investigado que la voz de tal grabación fuese la suya. Se mantuvo igualmente por la Juzgadora, refiriéndose de forma expresa a los testimonios de Lucía y de Iván , que las expresiones denunciadas están referidas a cuestiones económicas - pagos de colegios, de centro de estudios y de suministros del hogar- derivadas de la crisis matrimonial, pero sin que respecto a las que podrían constituir ilícito penal ('voy a contratar a unos matones y a unos sicarios, y te voy a matar'), al ser expresamente negadas por el investigado, concurran tampoco elementos periféricos que corroboren los hechos denunciados. Y en relación a los supuestos actos de seguimiento y de control, la Sra. Magistrada a quo, tras referir la inexistencia de datos objetivos y concretos sobre el supuesto delito de acoso denunciado, mantuvo igualmente que en relación a este supuesto ilícito penal existen versiones contradictorias, al ser negados tales hechos por el propio D. Ceferino . Tal resolucion en su Fundamento Juridico Cuarto, tras aludir a la declaración de la Recurrente, señaló que no concurria una situación objetiva de riesgo para Dª. Carmela , al residir la testigo y el investigado desde hacía meses en domicilios diferenciados, estando, a la par, sus centros de trabajos alejados, y ello atendiendo a la transformación de las actuaciones a delito leve de vejaciones que, por su mínima entidad no requiere la adopción de medidas de protección, dada la limitación de derechos fundamentales que su imposición podría suponer. Y por todo ello, denegó la concesión de la orden de protección instada, y acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación a los delitos de maltrato, amenazas y acoso.



SEGUNDO.- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Constituye una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'. Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ). En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'.

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Partiendo de tal criterio jurisprudencial, y en relación a los motivos esgrimidos en el recurso relativos a la necesidad de la práctica de nuevos elementos probatorios, ha de indicarse que la Parte hoy Recurrente en la comparecencia del art. 798 celebrada el día 5/09/2017 (folio 69), de forma expresa 'consideró suficientes las diligencias practicadas, solicitando la apertura de juicio oral', siendo por ello sorpresivo que en esta alzada, en contra de tal aseveración, mantenga como motivos de la apelación interpuesta que no se han practicado los elementos probatorios que se aluden como necesarios para demostrar la certeza de los hechos denunciados. Tal motivo debe ser rechazado, por cuanto que la práctica de esas pruebas instadas en el presente cauce procesal de apelación, no se solicitó en el momento procesal oportuno y ante el Órgano Jurisdiccional competente.

Debe recordarse, a la par, que la función revisora de la Sala impide dar respuesta 'per saltum' a cuestiones que no la hayan tenido, previamente, en la instancia. La resolución recurrida no se pronunció sobre cuestiones relativas esas pruebas, sino exclusivamente decidió la valoración de la prueba existente en autos, a los efectos de acordar bien la apertura de juicio oral, como interesó la Acusación Particular, bien el sobreseimiento provisional de las actuaciones como solicitó el Ministerio Fiscal y la Defensa, en relación a los indicados ilícitos penales, por lo que la Sala no puede entrar a decidir dicha cuestión, pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del Juez de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante Tribunales de orden superior, por otro, dado que la Sala de Apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar el Juzgador a quo, que será el que deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada. De otra manera se estaría limitando el derecho a la segunda instancia (AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11).

Tal aseveración es extrapolable a la pretendida necesidad de acordarse un nuevo cotejo de diferentes grabaciones que supuestamente detenta Dª. Carmela , no constando en esa acta de cotejo realizada en fecha 5/09/2017 (folio 55), a este respecto alegación alguna, como sostiene la representación de la Recurrente.

Destacar en relación a la supuesta indefensión causada por la inasistencia del Ministerio Fiscal en la declaración del investigado, y a las aludidas testificales, no obstante si concurrir a la exploración del menor de edad que, en todo caso consta que aquéllas se practicaron a presencia de la Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia núm. 1, y ante los Sres. Letrados de la Acusación Particular y de la Defensa, apreciándose de las correspondientes actas de transcripción (folios 52 a 54 relativa a Dª. Carmela ; Dª. Lucía : folios 56 y 57; y folios 62 y 63: D. Ceferino ), que tanto las testigos como el investigado fueron objeto de distintas preguntas por la Sra. Magistrada y por ambos Sres. Letrados, sin que, en ninguna de ellas obre expresa mención a la incomparecencia del Ministerio Fiscal o la causación de una supuesta indefensión a este respecto. Tal motivo no ha producido indefensión alguna a la propia Parte Recurrente, en cuanto que sus intereses procesales fueron defendidos por el Sr. Letrado que le asistía en las mismas desde su posición de Acusación Particular, y sin que tal supuesta indefensión haya sido siquiera alegada o formulada por el mismo Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que no mencionó a este respecto la conculcación del art. 238.3 LOPJ . En modo alguno, en consecuencia, puede entenderse la causación de indefensión alguna por la no asistencia de una Parte Procesal, cuando la persona interesada estaba debidamente asistida.



QUINTO.- Sentado lo anterior, en el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Sra. Magistrada de instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que, por una parte, existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, y de otra, que las manifestaciones de la testigo no vienen debidamente corroboradas por otros elementos periféricos que permitan adverar los hechos denunciados, careciendo, en consecuencia, tal testifical de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, siendo, por todo ello, por lo que procede el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

En efecto, la testigo Dª. Carmela en sede de instrucción (folios 52 a 54) mantuvo la existencia de distintos episodios de agresión, de amenazas y de persecución contra ella misma por parte del investigado, refiriendo la situación de rechazo que Ceferino tenía en relación al planteamiento de una demanda bien de mutuo acuerdo, bien contenciosa, de divorcio/separación, así como a la merma de los ingresos familiares al no pasar prestación económica para el levantamiento de las cargas familiares, desde que D. Ceferino abandonó el hogar familiar en noviembre de 2016 - no obstante interponerse denuncia en el dia 4/09/2017 -. Se aludió al suceso supuestamente acaecido en octubre de 2016 en Miami, donde se dice que fue agredida en su brazo por el investigado; se mantuvo los diferentes términos vejatorios que el investigado le profería (inútil, come rabos, puta, hija de puta) - los cuales han dado lugar a la resolución de fecha 5/09/2017, de transformación a delito leve de las presentes actuaciones, resolución ésta que no es objeto del presente recurso-; que en Semana Santa su coche fue dañado; que el investigado le quitaba su pasaporte, devolviéndoselo más tarde; que no tiene acceso a la documentación de la empresa familiar; que el denunciado aleja a personas de su ámbito personal y familiar; que está en tratamiento psicológico por estos hechos no obstante referir que Ceferino fue en cinco ocasiones a tal psicólogo con ella misma; que tiene miedo desde hace dos semanas desde que ha iniciado una nueva relación sentimental; y que el investigado le amenaza con no pagar los gastos familiares, aludiendo, sin embargo, que ella misma tenía unos ingresos de unos 11.000 € mensuales por su actividad comercial (quiosco), no obstante el pago de los gastos de personal, entre otros, así como a la existencia de un régimen matrimonial de gananciales. No constan en las actuaciones, partes médicos o médico-forenses, que corroboren los supuestos actos agresivos denunciados, ni la existencia de previas denuncias por semejantes hechos a los denunciados.

Consta en autos el cotejo de una grabación del teléfono móvil de Dª. Carmela , que se refiere efectuada en fecha 29/10/2016, pero sin poder determinarse su concreta fecha según indicó la Sra. Letrada de Administración de Justicia, en el que se alude a la voz de un hombre 'que pide perdón y que le abran una puerta, y que no la había hecho daño' (folio 55).

Obra la testifical y la exploración de dos de los hijos del matrimonio, Dª Lucía y D. Iván , que refieren la existencia de una mala relación entre sus padres, con insultos y amenazas relativas a que le 'iba a arruinar su vida'; refiriendo, además, Elena que ha pedido atención para ella y que su padre no se la proporciona, y que le ha dicho que no le iba a pagar sus estudios universitarios, manteniendo que su madre se siente perseguida por su padre, que no ha visto a su padre pegar a su madre, y que su padre le ha dicho que no le faltaría de nada si está con él; manteniendo, por su parte, Iván , menor de edad cuanto que consta nacido en fecha NUM000 /2002, que sus padres no se han divorciado por el miedo que tiene su madre, que había presenciado amenazas en persona y por WhastApp relativas a que no le iba a pagar los gastos a su madre, que su padre no puede soportar que su madre esté con otra persona, que no ha visto a su padre agredir a su madre, que su abuela le dijo que una vez lo hizo en un viaje a Miami, y que su padre le ha dicho que iba a llamar por teléfono a la mujer y al hijo de la nueva pareja de su madre (folios 56 y 57; y 60 y 61).

Por el investigado, D. Ceferino , por el contrario, en igual sede de instrucción, se mantuvo que se fue del domicilio familiar porque Carmela le decía que la estaba vigilando; que no ha presentado demanda de separación desde que abandonó el domicilio familiar porque su situación financiera no era boyante y los Abogados son caros; que en Miami discutieron porque la persona que les llevó al aeropuerto es la actual pareja sentimental de la denunciante; que no se reconoce en el cotejo obrante en las actuaciones; que desde los últimos años han convivido poco juntos, manteniendo cada uno su círculo de amistades; que negaba las frases vejatorias que se recogen en la denuncia; que tienen una empresa común de la que ambos son socios, siendo Carmela su administradora única, pero existiendo en esos momentos un problema legal por una supuesta administración desleal; que es cierto que a su hija le ha dicho que los gastos entre los padres son al 50 %; que no era cierto que hubiese mandado a empleados suyos para que los trabajadores de su mujer abandonasen esa empresa; que las relaciones con sus hijos no son buenas porque ha visto conversaciones de la madre con los mismos para que digan cosas contra el mismo; que sus actuales domicilios y lugares de empresa están alejados, y que no frecuentan los mismos lugares; que tiene miedo a que sus hijos abandonen territorio nacional porque su mujer tiene doble nacionalidad asi como ingresos económicos importantes; y que su mujer se niega a pagar por mitad los gastos de sus hijos (folios 64 a 66).

Por todo ello, y conforme al elemento probatorio obrante en las actuaciones, este Tribunal ad quem coincide con la Juzgadora de instancia, en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los supuestos delitos de maltrato, de amenazas y de acoso, sin que conste que los hechos denunciados realmente vengan adverados por otros elementos periféricos.

Destacar, además, y según las propias manifestaciones de la testigo, del investigado, y de esos dos hijos comunes, que parece existir un extremado clima de conflictividad entre aquéllos, no solo en relación a la finalización de su relación sentimental, por cualesquiera que fuese la causa determinante de la misma, sino también debida a la situación de crisis económica familiar que, según el auto recurrido, parece haber sido la causa desencadenante de la actual denuncia formulada en fecha 4/09/2017 ante el Cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION002 , según se deriva de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM001 de igual Puesto (folios 1 a 39), que recoge la denuncia manuscrita presentada por Dª. Carmela ante la Fuerza actuante.

De todo ello, solo puede afirmarse que existen versiones plenamente contradictorias entre la testigo Dª.

Carmela , y el investigado D. Ceferino , siendo afirmado y negado, respectivamente, por cada uno de ellos, la existencia de tales ilícitos penales, sin existir elementos periféricos que acrediten la versión de una o de otro en relación a estos extremos. Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios, si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso.

Señalar, por último, que corresponde a la Juzgadora a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm.

191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- Partiendo del anterior pronunciamiento, debe entenderse que no concurren en autos, los necesarios requisitos para la concesión de una orden de protección al amparo del art. 544 TER LECRIM ., al no existir ni indicios racionales de criminalidad contra el investigado por los supuestos hechos denunciados, maltrato, amenazas y acoso, no obstante la transformación de esas Diligencias Urgentes en Juicio por delito leve, ni una situación objetiva, por objetivable de riesgo para la propia denunciante, debiendo por todo ello estarse al referido pronunciamiento de la Sra. Magistrada-Juez a quo que, de forma motivada, desestimó igualmente tal pretensión.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Carmela contra el auto de fecha 5/09/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DUD. núm. 800/2017, por el que se denegó la concesión de la orden de protección pretendida respecto de D. Ceferino , y se decretó, además, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los presuntos delitos de maltrato de amenazas y de acoso en el ámbito familiar, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.