Auto Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 697/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

PA 697/2016

DP 316/2014

Juzgado de Instrucción 8 Vilanova i la Geltru.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA

D. IGNACIO DE RAMON FORNS

AUTO

En Barcelona, a 12.02.2018

Antecedentes

PRIMERO.- VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Leonor contra el Auto de 25.5.2016 que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el previo Auto de 18.3.2016 que ordenó el archivo pro prescripción de la causa.

Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, pasada la causa para señalamiento y deliberación, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo de la Sala que ha precisado de medidas de refuerzo ,asuntos preferentes y urgentes y vistas.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos una apelación contra un auto de prescripción de un supuesto equiparable a doble venta ( el segundo acto es aportación el bien inmueble por la entidad vendedora para ampliar capital a una sociedad de lo ya vendido previamente según el relato de la querella ) en el que se discute la concurrencia del plazo de prescripción vinculado a la calificación del supuesto de doble venta de inmueble entre el delito de estafa impropia del art 251 del CP o el delito de estafa propia agravada de los art 248 y 250 CP .

Las presentes actuaciones Se iniciaron el 14 de marzo de 2014 con la presentación En el servicio común de reparto de Vilanova I la Geltrú de la querella inicial que tuvo entrada en el juzgado instructor el 17 de marzo de 2014 .

La querella la interpuso la ahora apelante Leonor en su propio nombre contra Alturas de Sitges s.l. por la presunta comisión de delito de estafa de los artículos 248 y 250.5.6. del código penal .

Se basaba en que en el 21 de julio de 1966 Epifanio suegro de la hoy querellante firmó contrato privado de compraventa con la sociedad Alturas de Sitges sociedad anónima quien actuaba representada por su entonces legal representante Florencio , en virtud del cual Alturas de Sitges sociedad anónima vendía al Sr. Epifanio la parcela de terreno núm. NUM000 del polígono NUM001 de superficie 755,65 m² equivalente a 20000 palmos cuadrados sita en la heredad ' DIRECCION000 ' del término de Olivella Inscrita en el tomo NUM002 libro dos folio NUM003 número NUM004 inscripción segunda del registro de la propiedad en de Vilanova I la Geltrú actualmente folio doce del registro de la propiedad de Sitges por 120000 pesetas acompañándose como documento uno dicho contrato privado de compraventa .

Se dice que el pago fue abonado debidamente por el comprador a la sociedad mediante las letras de cambio abonadas que se acompañan a la querella como documento dos . Se añade que desde momento mismo de la compra Epifanio tomó posesión de la finca y poseyó siempre en concepto de dueño pagando todos los gastos que la misma generaba y abonando todos los gastos de urbanización de la misma y así los recibos acompañados como documentos tres a la querella . Las autoridades municipales serán plenamente conocedoras de dicho cambio de propiedad de la finca y expedían desde el primer día hasta el momento interponer la querella todos los impuestos y más gravámenes al nuevo propietario ,con posterioridad a sus herederos que han estado usando de la finca en concepto de dueños que es lo que son .

El comprador fallece en Barcelona el 20 de noviembre del 67 y bajo testamento o instituyó herederos a su hijo y a su esposa en partes iguales legando a su hija la legítima que le corresponda doc. cuatro . El 13 de abril de 73 se adjudican los bienes respectivos a su hijo Segismundo y se acompaña como doc. 4 el testamento. Mediante documento privado el 13 de abril del 73 los herederos inventario la herencia y se adjudican los bienes respectivamente siendo que la finca de referencia se adjudica Segismundo

El 19 de abril de 1996 Segismundo fallece otorgando testamento por el que instituye heredera universal a su esposa Leonor la ahora querellante dejando la legítima a su hija documento cinco.

El 18 de octubre de 1999 Juzgado de primera instancia 31 de Barcelona conminó a elevar a escritura pública el inventario la aceptación y la adjudicación de la herencia y en 4 de mayo del año 2000 ante notario Roberto folio se elevó a público el inventario y aceptación de herencia con número de protocolo 1358 y en virtud del mismo la querellante Leonor pasó a ser plena titular de la finca de referencia y que obra en el apartado tres de dicho inventario así la finca descrita Documento seis .

La querellante ,al igual que su marido antes ,y que su suegro con anterioridad ,siempre actuó como autentico propietario de la finca poseyendo en concepto de dueño y pagando el Ibi, tasas de basuras, y todos los gastos que el terreno generaba repercutibles a sus dueños acompañándose como documento siete impuestos y gastos soportados desde 1981 hasta 2000 y desde primer día todos ellos declararon este inmueble del impuesto de renta como propiedad suya .

El 13 de diciembre de 2010 la querellante recibe trámite de audiencia sobre una presunta discrepancia entre con el actual sujeto pasivo del catastro y solicitando aclare la situación y aporta el título de propiedad presentándose en tiempo y forma los escritos de alegaciones como documentos 8 y 9 y

El 11 de abril de 2012 conoce la Resolución del ministerio de hacienda doc. diez por la que se le informa que hay una inscripción de dominio distinta en el Registro de la propiedad, en relación a la finca de autos a nombre de Alberto y otros . El hecho de que la querellante estuviera gravemente enferma en aquel momento con una intervención quirúrgica de por medio con una lenta y difícil recuperación hizo que le fuera imposible ocuparse de la problemática de la finca .

Tras obtener la debida certificación del registro de la propiedad de Sitges relativa a la finca de su propiedad que se acompaña como documento número once la querellante ha podido saber que lo acontecido en realidad según su relato en la querella es que la sociedad Alturas de Sitges sociedad limitada el día 7 de agosto de 2007 en junta General universal de socios de la entidad Promo Snarf SL donde se acordó a,pliar el capital social en 30000 € mediante la creación de 30000 participaciones sociales de Valor nominal siendo suscrita por el socio alturas de Sitges s.l. y adjudicadas por su Valor nominal siendo que les son adjudicadas por aportación de la finca de autos ,en su día vendida ya al suegro de la querellante y ahora apelante quien acepta cambio de suscribir acciones de Promo Snarf SL actuando en aquel momento como legal representante alturas de Sitges Casiano como administrador único de la sociedad.

Con posterioridad de 28 de julio de 2008 se vende a Alberto y otros la mencionada finca por 75000 € .

Entiende la querellante que ha sido víctima de una estafa por parte de Alturas de Sitges que con ánimo de lucro engaña presuntamente a la entidad Promo Snarf SL prevaliéndose de su credibilidad empresarial y les induce así a aceptar como aportación social una finca que en realidad ya no les pertenece, en perjuicio de la querellante ,ascendiendo el valor de la defraudación a más de 50000 euros llamando la atención el hecho de que la valoración que se hace de la finca al aportarla a dichas sociedades de 15000 € infra valorandola clarísimamente puesto que al cabo de un año más o menos la citada sociedad la vende por 75000 € más iva Valor más acorde con la realidad siendo que los domicilios ambas sociedades coinciden plenamente.

De la certificación registral consta que la propietaria inicial de la finca era Alturas de Sitges SA que se transforma en sociedad de responsabilidad limitada unipersonal el 8 de octubre de 1993 inscrita en el registro mercantil y adaptada A la vigente ley dos días de responsabilidad limitada por escritura otorgada 28 de mayo 1998 ante notario .

SEGUNDO.- Tras recibir la querella se dictó auto de incoación de diligencias previas el 2 de abril de 2014 y se dispuso recibir declaración a la querellante y a legal representante de Alturas de Sitges sl y se señala en los hechos de tal auto que éstos presentan características de infracción penal castigada con pena de prisión superior a nueve años o con cualquier otra procede incoar las diligencias y practicar las esenciales para determinar la torre de circunstancias del hecho y las personas y de quien se misma haya podido participar todo ello según el hecho antecedente del auto de incoación y trámite referido los hechos que resultan de las anteriores actuaciones .

Declara la querellante el dieciséis de junio de junio de 2014 ratificándose en la querella mostrándose parte y reclamando hecho el ofrecimiento de acciones .

No localizándose en un primer momento por el juzgado al querellado, la defensa propuso que siendo que las empresas Alturas de Sitges y Promo Snarf SL comparten domicilio se hiciera lo posible para localizar el domicilio de los Señores Felipe como administrador único y Casiano como administrador solidario habiéndose llevado a cabo por el juzgado diferentes actuaciones Incluso habiendo portado la querellante escritos del 29 sep del 2'14 para que se pudiera localizar el domicilio de ambos ,el 20 de abril del 15 al folio seis nueve incluso proponiendo se haga con ayuda a la red judicial europea , no disponiéndose acto de cooperación penal internacional, reiterándolo al folio siete uno el 5 de junio de 2015, y el 20 de julio de 2015, habiéndose provenido el 30 de julio 2015 haciéndose consulta al punto neutro judicial respecto de Casiano . No así respecto del otro administrador citado por la acusación porqué no se aporta núm. Identidad personal .

La policía informó que el citado Casiano , podía haber contraído matrimonio acaso con una ciudadana holandesa y que pudiera ser que vivieran en Holanda según manifestaron los actuales ocupantes de la sede social de las empresas . Facilitando el querellante al folio 2834 domicilios donde se intentó su citación por el juzgado que así lo proveyó 3 de noviembre del 15 al folio 284 con resultado negativo

TERCERO.-Se dicta auto el 18 de marzo de 2016 Auto ahora recurrido por el que, dada la pena señalada al delito del art. 251 del código penal de uno cuatro años y dada dice el auto la pena señalada al delito, el tiempo pasado desde que se presuntamente produjeron los hechos el 7 de agosto de 2007 y la fecha en que se presentó la denuncia, han transcurrido más de seis años por lo que conformidad con lo dispuesto en los artículos 131.1 relación con 132 del código penal , en particular en 131 que dispone la prescripción a los cinco años de los demás delitos cuya pena máxima no supere los cinco años debe declarar prescrito el hecho

Contra dicho auto se interpuso reforma el 23 de marzo de 2016 dándose traslado al ministerio fiscal quien por escrito o al folio 318 de 17 de mayo del 16 se opuso

Finalmente se dicta el auto de 25 de mayo de 2016 desestimando el recurso de reforma por los mismos argumentos que queda confirmado señalando el auto apelado que los hechos serían subsumible en el art. 251 del código penal que dispone que será castigado con pena de prisión de uno cuatro años en atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece bien por no haberla tenido nunca o bien por que la haya ejercitado sería ésta la calificación y no la pretendida por la querellante del art. de estafa del 248 del código penal en relación con el 250.5 y6 del mismo cuerpo legal la aplicable.

CUARTO.- Se interpone contra el mismo escrito de apelación que aduce que el delito que nos ocupa es, a entender del apelante un delito de estafa cualificada porque se está ante un delito de estafa, no del 251 del código penal sino del 248 en relación con el 250.5 y 6 del código penal que para los supuestos en que el valor de la de defraudación supere los 50000 € y establece una pena de prisión de uno a 6 años y siendo que el valor de la finca es superior a los 50000 € hecho que se demuestra por la circunstancia de que Promo Snarf SL la vende por 75000 € mas iva . Se cumple así lo previsto en el 250 quinto del código penal que agravaría la estafa a cualificada siendo evidente por otra parte que alturas de Sitges sl se valió de su credibilidad profesional para llevar a cabo la estafa que nos ocupa de donde entiende que la pena señalada para el delito es de más de cinco años de prisión y no supera diez por lo que prescribe día a los diez años y habiéndose producido los hechos el 7 de agosto de 2007 y habiéndose presentado la querella al 14 de marzo de 2014 no habrían pasado los diez años que marca la ley para la prescripción del hecho y dice el recurso que el propio instructor la admitió a trámite en su momento y no decretó su prescripción de inició lo que redunda favor de la tesis del apelante

QUINTO.- Dado traslado de alegaciones el Ministerio fiscal solicitó se le diera traslado de la causa al folio 333 y así se dispuso por providencia de 18 de agosto en folio 334 habiendo presentado el ministerio público escrito de oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución impugnada por considerarla ajustada a derecho el 30 de agosto 2016 al folio 335 remitiéndose la causa a la superioridad para su resolución .

SEXTO.-El art 251. dispone y disponía al momento de los hechos denunciados lo siguiente

Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado

La STS de fecha 27 de octubre de 2010 destaca que ' sanciona el art. 251.1º del Código Penal a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. El elemento nuclear del delito de estafa , es decir, el engaño, se plasma, en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio '.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 107/2015, de 20 de febrero (Ponente Exmo. Sr. Julián Artemio Sánchez Melgar), recoge la doctrina mantenida por dicha sala en relación con las denominadas estafas impropias, declarando lo siguiente:

'(...) Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio , en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta , la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición.

El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente,

Finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental.

En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero.

Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa , al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica(...)' .

Se ha señalado igualmente que resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado (por todas, ver la STS nº 817/1999 ) que:

'la propia naturaleza defraudatoria del tipo penal previsto en el número 1º del artículo 251, como estafa especial, evidencia la exigencia de un engaño consistente en atribuirse falsamente sobre una cosa facultad de disposición de la que se carece, quien la enajena, grava o arrienda. Por lo tanto, el engaño que esa falsa atribución representa no existe cuando el adquirente conoce que no es propietario quien la vende. La venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento es en principio una compraventa válida y lícita por razón del carácter meramente obligacional del contrato como «título» de adquisición del dominio, y ser la «traditio» a través de sus distintas formas el «modo» de adquisición. Esto permite a quien vende lo que, al contratar, todavía no es suyo ,adquirir la propiedad para transmitirla con la entrega posterior de la cosa, cumpliendo la obligación asumida. Ahora bien: ello exige para su licitud el conocimiento de la ajenidad por parte del comprador, porque si el vendedor se atribuye falsamente una disponibilidad de la que en realidad carece, la venta se constituye en un engaño que el Código Penal ha tipificado como figura de estafa dentro de las defraudaciones, por la idoneidad que aquél representa para inducir al comprador a pagar el precio de lo que erróneamente cree adquirir.'

Y sobre estas estafas impropias recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 :

'primer lugar ha de tenerse en cuenta que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10, de 16 de septiembre , entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art. 251 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

Al respecto debe señalarse que debe atenderse a la calificación del art. 251 C.P . atendiendo al principio de especialidad recogido en el artículo 8 nº 1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que proclama en el concurso de normas la preferencia de aplicación del precepto especial sobre el general lo que impone la calificación aquí realizada, dado que el artículo 251 nº 2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) está destinado a penalizar especialmente conductas como la que se ha declarado, por tanto debe atenderse a la calificación de la estafa impropia del precitado precepto en preferencia a la estafa genérica del artículo 248 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ( SSTS 24-11-00 , 28- 2-2006 , 8-11-2007 ).

Y se ha dicho que ello tanto por resultar más favorable respecto a la penalidad, como por aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ; Es decir, debemos acudir al principio de especialidad recogido en el artículo 8 nº 1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que proclama en el concurso de normas la preferencia de aplicación del precepto especial sobre el general impone la calificación aquí realizada, dado que el artículo 251 nº 2 del Código Punitivo está destinado a penalizar especialmente conductas como la que aquí se ha declarado probada dentro de la Sección del Texto Punitivo dedicada a la Estafa cuyo contenido de la categoría de la tipicidad no coincide con el correspondiente a la estafa genérica; prevaleciendo, por tanto la calificación de la estafa impropia del precitado precepto en preferencia a la estafa genérica del artículo 248 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) .

Como señala por ejemplo la SAP, Penal sección 2 del 04 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP CC 973/2017 - ECLI:ES:APCC:2017:973 ) sentencia: 381/2017 recurso: 946/2017 Ponente: JOAQUIN GONZALEZ CASSO ( ROJ: SAP CC 973/2017 - ECLI:ES:APCC:2017:973 ):

los elementos del tipo son los siguientes:

1. La existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble.

2. Que sobre esa cosa no se tenga facultad de disposición, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, y pese a ello, atribuyéndose falsamente dicha facultad, la enajenare, gravare o arrendare, disposición antes de la definitiva transmisión al adquirente, es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3. La existencia de ánimo de lucro.

4. El dolo consistente en haber actuado el autor con conocimiento de la concurrencia de estos tres requisitos anteriores.

5. La producción de un perjuicio al adquirente, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que, en definitiva, se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada.

Así, entre otras, sentencia núm. 1188/2016 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 15 de marzo de 2016 .

Hemos de añadir que en esta modalidad de estafa, la concurrencia del engaño, elemento nuclear de todo delito de estafa, es inexcusable, y está contenida en el tipo cuando habla de 'atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece', sin la exigencia de otras asechanzas o ardid específico, es decir, el tipo no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa, pues lo que se sanciona es disponer de la cosa que ya había sido antes enajenada.

Resumiendo, el tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero un acto de disposición, el tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que, efectivamente, carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate, y, en último lugar, el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, -fingir la vigencia de un derecho de propiedad sobre un bien y consiguiente capacidad para enajenarlo- siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición, (así, entre otras, sentencia núm. 1103/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 18 de marzo de 2015 ) .

Y a este respecto recordar que la compraventa constituye, únicamente, el 'título' para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, exigiendo la 'traditio' o 'modo' para que el comprador adquiera la propiedad; la entrega de la cosa vendida constituye la obligación principal del vendedor ( artículos 1445 y 1446.1 del CC ), entendiéndose entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, y solo cuando la venta se haga mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, siempre que de la misma escritura no resultase o se dedujese claramente lo contrario ( artículo 1462 del CC ).

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ante esta colisión entre la norma civil y lo dispuesto en el artículo 251.1º del CP , dice en susentencia núm. 1242/2014, de fecha 3 de abril de 2014, recurso núm. 1439/2013 , -en relación con el supuesto de doble venta, pero que es igualmente aplicable al caso de gravamen sobre un bien sobre el que no se tienen facultades dispositivas-, '......Postura ésta por la que se ha decantado la jurisprudencia al considerar suficiente la venta en documento privado sin 'traditio' posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de ' doble venta': La existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil , hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no sería tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1º relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida.'

Y como señala la STS 2846/2014 - ECLI: ES:TS:2014:2846 Id Cendoj: 28079120012014100525 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 16/06/2014 Nº de Recurso: 2347/2013

Nº de Resolución: 524/2014

' Es decir debe haber una segunda transmisión antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

Es preciso que el acusado haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio ( SSTS 819/2009, de 15 de julio , y 780/2010, de 16 septiembre ). E incide la referida sentencia 209/2012 en que no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos. Y ni siquiera es necesario -añade posteriormente- para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia 362/2010, de 28 de abril , en la que se afirma que en la figura delictiva de la estafa impropia del art. 251.2º del C. Penal no se precisa engaño, sino que este se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, se lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo. Esa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor solo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente. Así las cosas, una vez que el núcleo de la acción delictiva se centra en la ejecución de la segunda venta a sabiendas de que ya existe una primera enajenación del bien, no resulta imprescindible ni que concurra un engaño previo en el primer episodio de conducta ni tampoco que el autor de la segunda venta haya intervenido en la primera, siendo suficiente con que conozca su existencia y, a sabiendas de ello, realice la segunda enajenación. Así lo sostiene y fundamenta la sentencia de esta Sala 792/2004, de 28 de junio , al establecer la tipicidad de la conducta de un apoderado que no había intervenido en la primera venta, pero sí tenía conocimiento de que su principal la había ejecutado

Precisa la misma sentencia 792/2004 que para ser autor es suficiente con 'realizar personalmente la acción típica, es decir, la segunda venta', siendo necesario, eso sí, ser conocedor de la primera

De todas formas, y en el supuesto hipotético -que aquí no se sigue- de que se considerase que el sujeto que vende a sabiendas el bien inmueble por segunda vez tiene que haber intervenido también en la primera venta, que es lo que sostiene también el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, los hechos serían en todo caso subsumibles en el inciso primero del art. 251.2 del C. Penal . Esto es, en la misma norma aplicada en la instancia, pero en su primer inciso, pues el acusado estaría vendiendo los bienes inmuebles 'ocultando cualquier carga' sobre los mismos. En este caso la obligación personal de entregar los bienes inmuebles a las personas que los habían adquirido ya en documento privado y abonado una parte importante del precio, supone la existencia de una carga que el acusado tiene que poner en conocimiento del comprador, resultando indiferente que la segunda venta perjudique al nuevo adquirente o al primero. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido en algunos supuestos la posibilidad de considerar como carga la prohibición de enajenar ( SSTS 215/2004, de 23-2 ; y 1094/2006, de 20-10 ). Por lo cual, y aunque, tal como se ha argumentado en su momento, se considera que la vía de condena del segundo inciso del art. 251.2º del C. Penal es la correcta, siempre cabría acudir al primer inciso en el caso de que se interpretara el segundo en los términos restrictivos'

SEPTIMO.-En este caso indiciariamente la trasmisión se habría producido ya con ocasión de la primera transmisión en documento privado y así lo manifiesta la propia querella cuando afirma y documenta que - ya lo hemos recogido antes- desde momento mismo de la compra Epifanio tomó posesión de la finca y poseyó siempre en concepto de dueño pagando todos los gastos que la misma generaba y abonando todos los gastos de urbanización de la misma y así los recibos acompañados como documentos tres a la querella . Las autoridades municipales serán plenamente conocedoras de dicho cambio de propiedad de la finca y expedían desde el primer día hasta el momento interponer la querella todos los impuestos y más gravámenes al nuevo propietario ,con posterioridad a sus herederos que han estado usando de la finca en concepto de dueños que es lo que son .

Pues bien ello nos acerca a un supuesto de contrato simulado o fingimiento de venta en los términos de la STS 28.6.2002 ,

. Efectivamente como recuerda el TS ( STS 28.6.2002 ) :

'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 14 de febrero de 1994 , que la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 , fue modificada por Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta.

Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio.

Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado. Este criterio, que es el que defendemos, se siguió igualmente en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 1990 en la que se declara que la nueva redacción del artículo 531, párrafo segundo del Código Penal , ha dado cabida en este tipo a la enajenación sin 'traditio' como explica la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1.988 ; y, en definitiva, la compleja relación entre las partes debe obtener solución adecuada en el ámbito civil.

Acorde con lo que se acaba de exponer, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado.

Esta interpretación no siempre ha sido seguida por la doctrina de esta Sala, ya que algunas sentencias (entre otras, de 4.3 , 27.6 y 26.7.88 , 26.5 y 15.10.90 , 29.1.92 , y 195/96 de 4.3 , y 1358/2000 , de 20 de julio), entiende que es condición exigible, para que se cometa el delito de doble venta previsto en el párrafo segundo del artículo 531 del Código Penal de 1973 , el que previamente se haya transmitido el dominio del inmueble al primer comprador, mediante la tradición real o ficticia a que se refiere el art. 1462 del Cc . Sin embargo, como antes se ha dicho, esa posición doctrinal encajará mejor en el supuesto previsto en el párrafo primero del artículo 531 situación en la que la primera venta está consumada, por entrega de la cosa y su disposición, mientras que la segunda venta es una ficción o simulación aparentando ser titular de algo que ya no se tiene.

Esa exigencia de la 'traditio' para la existencia de la llamada estafa inmobiliaria se corresponde con la doctrina que interpretó este precepto antes de la reforma operada en el año 1983. Así en la Sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1992 se expresa que nuestro derecho positivo, anterior a la LO 8/1983 de 25 junio de reforma urgente y parcial del Código Penal, ya desde el art. 444 CP de 1848 y pasando por los arts. 455 en la Reforma de 1850, 550 en el Código de 1870, 724.12 del Código de 1928, 525 en el de la República y 531 en el vigente hasta la citada modificación, ha recogido como punible fingirse dueño de una cosa inmueble y enajenarla, arrendarla, gravarla o empeñarla, equiparándose a tal conducta el disponer de una cosa como libre sabiendo que estaba gravada, habiendo puesto el acento la doctrina casacional en que la tipicidad de tal infracción radicaba en la simulación de la cualidad de propietario sobre el bien inmueble enajenado, arrendado o gravado, o sea en el ejercicio de tales derechos dominicales -S 2 febrero 1962- exigiendo siempre una titularidad ficticia del dominio de la cosa inmueble -S 18 junio 1960- y entendiéndose cometida tal ficción desde que se perdieron los derechos de propiedad por haberse desprendido el titular de los mismos -S 6 mayo 1957- pero, en todo caso, con la exigencia de la realización de actos de claro perjuicio a tercero - SS 29 diciembre 1952 , 4 febrero 1953 , 9 diciembre 1954 y 15 febrero 1960 -. Como destacó la S 20 octubre 1988 de esta Sala, la falta de tradición impedía que el contrato produjera la pérdida de la condición dominical del transmitente y, por tanto, en las ventas de inmuebles en documento privado, al no haber llegado el supuesto defraudador a perder su dominio frente al primer comprador (este contrato tenía reconocidos solamente efectos obligacionales), no se producía el fingimiento que la anterior redacción del art. 531 CP requería, y sin la posibilidad de trasladar el hecho a la estafa genérica del art. 529 del mismo cuerpo legal , porque se evidenciaría una interpretación 'in malam partem', dada la diferencia de penas. La reforma de la LO 8/1983, se ha dictado en este punto para evitar la desprotección en que quedaban por dicha razón numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios, dando así tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de venta sin 'traditio' y enajenación a un segundo comprador fingiéndose dueño del inmueble.

A estos efectos, de no exigir la 'traditio' para el supuesto típico de la doble venta, es esclarecedora la posición que sigue legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre ).

Igualmente es de reseñar la posición que respecto a la doble venta se mantiene por la Jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo. En la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 276/1994, de 25 de marzo , se expresa que según ha declarado reiteradamente esta Sala (SS. 7 abril 1971 , 30 junio 1986 , 11 abril y 17 noviembre 1992 , 8 marzo 1993 y otras), la tipificación de la doble venta que contempla el art. 1473 CC requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, lo que implica una cierta coetaneidad cronológica entre ellas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del precio por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto. Y en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 1048/1992, de 17 de noviembre , se declara con relación a la doble venta prevista en el artículo 1473 del Código Civil , que la tipificación de la doble venta contemplada en dicho precepto, requiere para su existencia que cuando se perfeccione la segunda venta la primera no haya sido consumada todavía, pues de haberlo sido ya no se da el supuesto del art. 1473, sino una venta de cosa ajena, con las consecuencias jurídicas propias de la misma ( SS. 39 junio 1986 y 11 abril 1992 , entre otras).

En consecuencia, cuando se ha otorgado únicamente un contrato privado de compraventa, al que no ha seguido la entrega de la cosa, ni su disposición y consiguiente consumación, puede sostenerse la existencia del delito de estafa, en la modalidad de doble venta'

En todo caso conforme a la jurisprudencia de esta Sala, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma la prescripción queda interrumpida ( STS 29/2013 ), pero entendiendo que la tipicidad es la señalada en le art 251 CP y dada la pena asociada y pena señalada al delito, el tiempo pasado desde que se presuntamente produjeron los hechos el 7 de agosto de 2007 y la fecha en que se presentó la querella , han transcurrido más de seis años por lo que conformidad con lo dispuesto en los artículos 131.1 relación con 132 del código penal , en particular en 131 que dispone la prescripción a los cinco años de los demás delitos cuya pena máxima no supere los cinco años debe declarar prescrito el hecho tal como razona el Auto apelado y defiendo el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación por los mismos argumentos del auto apelado que se confirma.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan, Por tanto, a modo de preludio e independientemente de las consideracions de fondo que ahora haremos, justificativas ciertamente de lo que el derecho sustantivo acuerda y resuelve, es importante aquí consignar la viabilidad legal de la apreciación de la prescripción en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal ( incluso se ha dicho a propósito de la casación, aunque se alegare como cuestión nueva cuando la interposición de la casación, incluso también, se ha dicho ya, en la misma vista del recurso ), lo que nos permite abordarla aquí en todo caso.

Respecto de las decisiones en esta materia no está de más recordar que, como ha señalado el TC, el canon de motivación reforzada, el fundamento jurídico 2 de la STC 97/2010, de 15 de noviembre , recoge el siguiente razonamiento: «El canon aplicable para proceder, en su caso, a la revisión de una decisión judicial apreciando o denegando la existencia de prescripción es el propio del artículo 24 CE , en cuanto exige para entender otorgada la tutela judicial efectiva que la pretensión sea resuelta mediante una resolución razonada, es decir, basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente. Ahora bien, dada la trascendencia de los valores constitucionales en juego en la aplicación del Derecho penal al que abre paso la decisión judicial desestimatoria de la prescripción de la responsabilidad criminal y su posible afectación, como ocurre en este caso, a los derechos fundamentales a la libertad ( art. 17.1 CE ) y a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ), hemos señalado que el estándar de las exigencias derivadas del deber de motivación es más riguroso en estos supuestos, hablándose de una tutela reforzada que exige, tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que concurre o no el supuesto previsto en la ley, como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que, más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución., lo que entendemos producidos en este caso y cumplido por la razonada exposición que acabamos de hacer en los párrafos que preceden de los motivos expresados por esta sala, y las remisiones que hacemos a los elementos de los autos ya dictados y recurridos.

Por lo tanto la decisión, especialmente la que no aprecie la causa de prescripción, debe contener un razonamiento expresivo de los elementos tomados en cuenta por el órgano judicial al interpretar las normas relativas a la institución -que, por otra parte, distan de ser diáfanas-, en el entendimiento de que esta interpretación debe estar presidida por la ratio legis o fin de protección de dichas normas.

Como ya sabemos que ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (Ej STS 10 de mayo de 2007 ) este nos recuerda que la institución de la prescripción, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 de la Constitución , puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución ) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el artículo 22.2 de la Constitución asigna a las penas.

La prescripción penal responde, pues, a principios de orden público primario; interés general y político penal, respondiendo a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos que según la trascendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico-penal.

De acuerdo con la jurisprudencia dela Sala 2ª del Tribunal Supremo (entre otras STS 28-2-92 ) hay que señalar respecto a la prescripción, contemplada de un modo general, los siguientes principios informativos de la institución: La prescripción de las infracciones penales no es otra cosa, en definitiva, que la renuncia expresa por parte del Estado del ejercicio del derecho a penar, en razón de que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción y apenas si existe ya memoria social de la misma. De ahí que a menor gravedad del delito se exija más tiempo de prescripción, atendido el hecho sociológicamente comprobado de que la reacción social se atenúa en función de la trascendencia del hecho. La prescripción de la infracción penal es una institución de Derecho material y no Derecho procesal, como a veces se entendió. La prescripción, que empieza a correr desde que el delito se hubiera cometido, se interrumpe desde que el procedimiento se dirige contra el culpable y sólo empieza a correr de nuevo desde que termina aquél sin ser condenado (supuesto excepcional) o se paraliza el procedimiento. Mientras el proceso está en marcha la sociedad tiene vigencia del hecho y la memoria se mantiene. Al menos éste es el principio en que se inspira la institución de la prescripción. La prescripción , si la referimos a los delitos , significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Solo tendrá virtud interruptora de la prescripción de los delitós aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Unicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la. El cómputo de la prescripción, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La STS de 10 de julio de 1993 ya advertía que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno. Solo interrumpen ese plazo las decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos, por lo que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, de manera concreta e individualizada.

Esta doctrina ,que venimos aplicando, debe ser profundizada y debemos incorporar a la misma para matizarla y completarla y ajustarnos a ella por su especifidad ,la más reciente doctrina del TS, de pocos días atrás , que resume el momento actual de la cuestión en estos términos STS, Penal sección 1 del 24 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4557/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4557) Sentencia: 794/2016 | Recurso: 171/2016 | Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

' Unas premisas básicas acotan el territorio donde debemos debatir:

a) El art. 132 CP reformado en 2010 en esta materia es aplicable retroactivamente solo en lo más beneficioso. Empero, no sobra constatar que en alguna medida lo que se establece ahora expresamente en ciertos particulares ya regía con anterioridad según la interpretación de la norma efectuada por el TC ( art. 5.1 LOPJ ).

b) No es incorrecta la opción del Tribunal a quo de resolver anticipadamente en ese momento y mediante auto esta cuestión previa sobre prescripción. El art. 786.2 LECrim no prohíbe diferir la solución de las cuestiones promovidas a la sentencia. En algunos casos (proposición de nuevas pruebas) no es eso posible por definición. En otros, será lo más aconsejable (v.gr. cuando en la decisión final puede influir la prueba a practicar). En otros, por fin, corresponde al criterio prudencial del Tribunal pronunciarse previamente o esperar a la sentencia.

Desde luego que la prescripción cuando constan ya todos los datos objetivos no supeditados a cuestiones probatorias discutidas, es materia que puede ser abordada preliminarmente como demuestra el régimen tradicional de los artículos de previo pronunciamiento ( arts. 666 y ss LECrim ).

Es el caso con los elementos indiciarios aportados en la querella sin que a ello sea óbice señalar como hace el apelante que el Juzgado hubiera aperturado Diligencias que ahora cierra pues es de ver que en Auto de incoación no se mencionaba expresamente calificación alguna ni ello hubiera sido óbice para que apreciando la concurrencia de sus elementos en un momento posterior por contar los datos objetivos necesarios para establecer la conclusión de su concurrencia se aprecie esta.

En consecuencia procede dictar la siguiente

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular Leonor contra el Auto de 25.5.2016 que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el previo Auto de 18.3.2016 que ordenó el archivo pro prescripción de la causa que se confirma. Notifíquese esta resolución a todas las partes comparecidas y hágase saber que esta resolución no admite recurso ordinario alguno y comuníquese a la mayor brevedad al Juzgado remitente. Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

E/.