Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 103/21.
EJECUTORIA NÚM. 4/20.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
A U T O NUM 00142/2021
En Burgos, a 23 de febrero de 2021.
Antecedentes
PRIMERO. -Por la Procuradora de los Tribunales Dª. M.ª Teresa Palacios Sáez, en nombre y representación del penado Urbano, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de 12 de noviembre de 2.020 por el que se denegaba la concesión de los beneficios de suspensión de la pena de 3 años y 1 mes de prisión, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por Auto de 8 de enero de 2.021, resoluciones todas ellas dictadas por el Juzgado de lo Penal n.º. 3 de Burgos en su Ejecutoria n.º. 4/20, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
SEGUNDO. -Admitido a trámite el recurso de Apelación, se dio traslado de este al Ministerio Fiscal, alegando lo que a su derecho convino, y, remitidos testimonios de particulares a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos pasaron al Ponente designado, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón, y quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 22 de febrero de 2.021.
Fundamentos
PRIMERO. -Por el Juzgado de lo Penal n.º. 3 de Burgos se dictó sentencia n.º. 327/19, de 11 de diciembre de 2019 por la que, entre otros pronunciamientos, se condenó a Urbano, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369 n.º 5 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7., en concordancia con el art. 20.2 y 21.2 del CP, a la pena de 3 años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa por importe de 65.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de la multa de 3 meses.
SEGUNDO. -Planteados así los términos del debate jurídico suscitado por el recurrente, debe recordarse, en primer lugar, de cara a abordar la resolución del presente recurso, que el Tribunal Constitucional ha señalado, en Sentencias como la de 16-06-2003, que, ' tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero, FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero , FJ 3, la suspensión de la ejecución de la pena,al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado. De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo'.
En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril '.
Así mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 25 de Abril de 2003, establece las virtudes de este beneficio penitenciario, al decir que, 'Este tratamiento legal, además de resultar ordinariamente más favorable para el reo que la mera atenuación analógica, se adecua mejor a las funciones de prevención general y especial y de tutela de bienes jurídicos propias de la pena, que una mera atenuación analógica de la responsabilidad, que no permite control alguno de la continuidad del tratamiento ni de sus efectos'.
Por tanto, lo que se extrae de la anterior jurisprudencia es que, en estos casos, -donde se concede al juzgador una facultad libérrima de tal magnitud, como es la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que permite al penado gozar de un régimen de libertad condicionado al cumplimiento de ciertos deberes-, la decisión que se adopte por el juzgador, dentro del imperio soberano que le otorga la ley, debe estar suficientemente motivada, ponderando, de conformidad con los fines de la institución, los bienes y derechos en conflicto.
Ahora bien, resulta evidente que, para entrar en dicha ponderación de intereses que debe hacer el juzgador a la hora de conceder o no el beneficio, es necesario que, como mínimo, se cumplan los requisitos exigidos por la legislación aplicable que hacen posible el disfrute de este.
Como hemos señalado reiteradamente, la suspensión de la ejecución de la pena ( artículos 80 y siguientes del Código Penal de 1.995), constituyen una facultad potestativa del Juez en uso del arbitrio o discrecionalidad que legalmente se le otorga.
Precisamente por ello es preciso determinar si lo que constituye materia de arbitrio judicial, en virtud del cual el legislador otorga al Juez o Tribunal la facultad de conceder o no la suspensión de la pena o la sustitución de la misma, cumplidas naturalmente las condiciones señaladas en el texto punitivo, es susceptible del presente recurso y, en su caso, el marco susceptible de revisión por el Tribunala quemde la resolución dictada por el Juez a quo en el uso legítimo del arbitrio judicial.
Si bien existen posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se inclinan por negar la viabilidad del recurso frente a resoluciones judiciales (dictadas en fase de ejecución y atinente, por tanto, al cumplimiento efectivo de la pena impuesta) denegatorias de la aplicación de institutos o medidas cuya concesión no es preceptiva sino facultad libre del Juez, entiende la Sala que es razón que abona la procedencia del recurso la del obligado respeto a la interdicción de toda arbitrariedad por parte de los poderes públicos consagrada en nuestro texto Constitucional. Tal respeto comporta que de la misma manera que el ordenamiento jurídico articula a través de los recursos la proscripción de la arbitrariedad, posibilitando la revisión del 'factum' y de la correcta aplicación del Derecho en todos los supuestos en los que el Juez o Tribunal actúa bajo mandato legal estricto es decir, sin ejercer arbitrio alguno, aquellos deben ser también los instrumentos idóneos para que la parte pueda alegar ante el Tribunal a quemque, en el caso concreto, el Juez a quo no ha ejercido el arbitrio sino que ha incurrido en arbitrariedad.
Se trata, pues, de fijar el límite jurídico entre arbitrariedad proscrita y arbitrio legitimo para, admitida la posibilidad del recurso, acotar los límites a los que debe circunscribirse para poder hallar acogida y a entender de la Sala, una y esencial es la condición que debe reunir la resolución en la que, en ejercicio del arbitrio, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución, condición que es igualmente extrapolable a todos los supuestos de uso del arbitrio, aun en sentencia como sucede, por citar algún ejemplo, en sede de determinación de la pena ( artículo 66 del Código Penal) o en sede de medidas de seguridad ( artículos 97 y 103 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal.
La resolución debe ser motivada, lo cual exige que el Juez explicite las razones por las que, en el ejercicio legítimo del arbitrio, deniega la suspensión de la ejecución o la sustitución de la pena atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos legales, a las circunstancias concurrentes en la persona o en el hecho y a la finalidad de la institución de que se trate, pues solo así se garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva definido por el Tribunal constitucional como el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, esto es, motivada.
Ello, que es en la actualidad exigencia derivada de la propia Constitución, al configurar la función y fines del Poder Judicial, articulando un sistema, origen directo del actual, en el que, a pesar de reconocer al Juez la facultad de interpretar el Derecho y de valorar libremente la prueba, la arbitrariedad resultare proscrita. Y lo hizo de dos maneras, a través del principio de legalidad y estableciendo el deber de motivación de las resoluciones judiciales ya en el Reglamento de la Administración de Justicia, lo que no era preciso en el anterior sistema presidido por una absoluta incertidumbre legal y por el principio de prueba tasada.
En consecuencia, si dicha resolución carece de motivación, entendida ésta como justificación razonable en Derecho de la decisión judicial adoptada en uso del arbitrio o la discrecionalidad, atendido el caso de que se trate, y solo en este supuesto, cabe predicar la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revisión del contenido de la resolución impugnada, que no es el caso.
TERCERO. -En efecto, tras la reforma del Código Penal experimentada por LO. 1/15 de 30 de Marzo, el artículo 80.1 establece que 'los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos', añadiendo que 'para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas'.
Entre las condiciones para la concesión de los beneficios de suspensión del cumplimiento de la pena, el artículo 80 establece 'que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros'.
En el presente caso, no nos encontramos ante un delincuente primario, pues consta en la hoja histórico penal de Urbano, que éste había sido condenado por sentencia de 9 de febrero de 2011, es decir, con anterioridad a la sentencia que da origen a la presente ejecutoria, y así se reconoció en la sentencia n.º 327/19 que ahora se trata de ejecutar, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, habiendo sido suspendida la pena de prisión de 3 años por resolución judicial de fecha 11-7-2012, y revocada por resolución de fecha 23.09.2013 (Causa 94/2011, ejecutoria n.º 17/12 de la Sección n.º 23 de la Audiencia Provincial de Madrid), encontrándose en la actualidad interno en centro penitenciario cumpliendo la pena impuesta, según mandamiento de prisión de 14 de enero de 2020.
Por otro lado, consta que, una vez abierta la correspondiente ejecutoria, y tras dictarse el oportuno mandamiento de prisión de fecha 14 de enero de 2020, por Auto de 14 de mayo de 2.020 (Acont. n.º 140 del Expediente Digital) se denegó la concesión de los beneficios de suspensión de la pena de 3 años y 1 mes de prisión al amparo del art. 80.5 del CP , resolución que fue confirmada por esta Sala por Auto de fecha 31 de julio de 2020, dictado en el rollo de Apelación n.º 358/20 .
En nuestro caso, una vez solicitada nuevamente la suspensión, pero al amparo del art. 4.4 del CP., en base a la solicitud de un indultoante el Gobierno de España, el juzgador de lo Penal deniega en el Auto recurrido (Acont. n.º 249) la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, en atención a la larga duración de la pena de prisión cuya suspensión se pretende, y su condición de reincidente, apreciada en la Sentencia de la que dimana esta ejecutoria, en relación con la comisión de delitos contra la salud pública.
Pues bien, para el otorgamiento del beneficio no puede obviarse que, ante la petición formulada por el condenado, la suspensión de la ejecución de la pena impuesta mientras se tramita un indulto es una posibilidad legal de aplicación a casos en los que potencialmente se prevea el dictamen favorable a la petición de indulto, puesto que el art. 4.4 del CP ., prevé tal posibilidad 'cuando de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria'.
De la exégesis de dicho precepto, deben asentarse las dos siguientes conclusiones:
1ª.- Que el transcrito precepto establece el criterio de discrecionalidad en la expresión 'podrá'que se recoge en el referido precepto.
2ª.- Que no está sujeta tal discrecionalidad en la concesión o no de la suspensión, a razón o circunstancia objetiva alguna, sino que se somete únicamente a la facultad discrecional del Juzgador cuando la ejecución de la sentencia haga perder la finalidad del indulto. Ello supone que la resolución que adopte no sea arbitraria, irracional o infundada y carente de motivación.
En consecuencia, si la resolución es razonable, lógica y está justificada y motivada no puede ser objeto de fiscalización por parte del Tribunal de Apelación, ya que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, ( STC 2134/1994 de 7 de diciembre), el único requisito en las resoluciones sometidas a la discrecionalidad judicial es su adecuada justificación y motivación para poner de manifiesto que la resolución no es arbitraria o caprichosa.
A este respecto, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 22 de Noviembre de 2.016 viene a señalar que 'como ha señalado esta Sala, entre otras, en Ss. 23-14 y 21-5-16 , la motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.
La motivación ha de ser, pues, la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio.
En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC 196/1988, de 24-10 ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos'.
En el caso ahora examinado, y a la vista de Ejecutoria, debe tenerse en cuenta el dato relevante de que por Auto de 14 de mayo de 2.020 (Acont. n.º 140 del Expediente Digital) se denegó la concesión de los beneficios de suspensión de la pena de 3 años y 1 mes de prisión al amparo del art. 80.5 del CP , resolución que fue confirmada por esta Sala por Auto de fecha 31 de julio de 2020, dictado en el rollo de Apelación n.º 358/20 , lo cual supone en la práctica aplicar la doctrina de esta Sala conforme a la cual, el hecho de habernos pronunciado en una anterior ocasión sobre la denegación del beneficio en base a cualquiera de los supuestos del art. 80 CP., impide prima facieque podamos nuevamente volver a pronunciarnos, y ello, por mucho que en esta ocasión se solicite en base al art. 4.4 del CP.
Como ya señaló esta Sala, en el Auto de 24 de Septiembre de 2015, dictado en la Ejecutoria nº 15/2.015, siguiendo lo ya acordado en el Auto n.º. 914/08, de 29 de Diciembre, de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid 'resulta necesario recordar que el artículo 18 de la LOPJ ., establece, en su párrafo 2º, que «las sentencias judiciales se ejecutarán en sus propios términos» lo que en la esfera punitiva se traduce en el imperativo legal dirigido al Tribunal que ha impuesto una pena en sentencia firme de hacer cumplir la condena en los modos y formas establecidos en las Leyes según la naturaleza de la misma. El cumplimiento efectivo de las sentencias penales, cristalizado en el cumplimiento de la pena impuesta, aparece, pues, como una consecuencia jurídica insoslayable e ineludible del sistema penal de todo Estado de Derecho cuya efectividad garantiza. El Tribunal se halla constitucionalmente obligado a velar por dicha efectividad en cuanto le viene asignada en el artículo 117 de la CE . la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Y ello sin perjuicio de la facultad que le asiste de aplicación, si concurrieren los requisitos, del instituto de la suspensión de la ejecución de la pena previsto en los artículos 80 y siguientes del CP ., o de sustituirla por otra de distinta naturaleza cumplidas las condiciones establecidas en el artículo 88 CP .
El mismo artículo 18 de la citada LOPJ ., en su párrafo 3º, señala que «lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio del derecho de gracia, cuyo ejercicio, de acuerdo con la constitución y las Leyes, corresponde al Rey». Derecho de gracia cuyo alcance, efectos y procedimiento se disciplina en la Ley de 18 de Junio de 1.870, modificada por la Ley 1/88 de 14 de Enero.
De todo lo expuesto se concluye: a) que las sentencias penales deben ser en todo caso ejecutadas y las penas impuestas cumplidas; y b) que nuestro ordenamiento jurídico arbitra una única vía legal susceptible de trabar o impedir total o parcialmente la ejecución de la sentencia penal que la gracia solicitada halle acogida y que el indulto sea concedido.
El artículo 32 de la Ley de Ejercicio de la Gracia de Indulto determina que «la solicitud o propuesta de indulto no suspenderá el cumplimiento de la sentencia ejecutoria», lo cual comporta que firme que sea la sentencia deberá ser ejecutada al margen de propuesta o solicitud de indulto y que éste únicamente despliega su eficacia una vez concedido. Sin embargo, la realidad constatada de la ineficacia sobrevenida del indulto en supuestos en los que hubiere sido solicitado (y después concedido) para condenas a penas privativas de libertad o de derechosde corta duración o penas pecuniarias, habida cuenta la duración de tramitación del expediente, dio origen a una practica jurisprudencial «contra legem» conforme a la cual se suspendía la ejecución de la pena en los casos en que apareciera como previsible una dilatada tramitación del indulto que hiciera ineficaz su concesión, si éste se acordaba una vez cumplida ya la pena, lo que tenía lugar esencialmente en el marco de las condenas a pena privativa de libertad hasta un año si no era legalmente viable la aplicación al solicitante de la gracia, de la condena condicional y de condena a pena privativa de derechos también de escasa duración temporal.
La práctica jurisprudencial citada ha hallado expresa acogida legal en el artículo 4º del Código Penal de 1.995 en el que, vigente el artículo 32 de la Ley de 1.870, que rige como norma general, por un lado: a) se faculta al Tribunal a suspender la ejecución mientras se tramita el indulto en el supuesto de que, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de aquél pudiera devenir ilusoria, en la línea de la práctica jurisprudencial consagrada bajo la vigencia del Código Penal anterior; y b) se vincula al Tribunal a suspenderla si en resolución previa y fundada ha apreciado una posible vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas durante la tramitación del proceso la cual, por no ser imputable al condenado, haría decaer los fines de prevención general y especial asignados a la pena y a su cumplimiento, otorgando operabilidad a la concesión del indulto como remedio político de justicia material en la línea de la doctrina del Tribunal Constitucional asentada sobre aquél derecho fundamental. En cualquiera de los casos, la suspensión de la ejecución de la pena por la tramitación del indulto se convierte en su supuesto excepcional que convierte en general el cumplimiento efectivo de las condenas firmes impuestas.
A ello debe añadirse la necesidad de examinar, siquiera sea someramente las razones de justicia, equidad o utilidad pública que la Ley del Indulto exige como presupuesto ineludible para la concesión del indulto total en su artículo 11 , y sobre todo la irreparabilidad de derechos que supone que se ejecute la pena impuesta y que posteriormente a dicha ejecución concediese el indulto solicitado.
Así el Tribunal Constitucional viene manteniendo que la suspensión de la pena se configura como una medida provisional de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, dado el interés general en la efectividad de las decisiones de los poderes públicos, y en particular, en la ejecución de las resoluciones dictadas por Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les confiere el artículo 117. 3 de la Constitución Española (entre otros muchos, autos del Tribunal Constitucional n.º. 17/80 , 257/86 , 249/89 , 141/90 , 110/96 y 713/97 ). Por ello, en principio, no procede la suspensión de las resoluciones judiciales por la perturbación de la función jurisdiccional que la misma supone, excepto que el recurrente acredite suficientemente la irreparabilidad que para sus derechos fundamentales pudiera tener la ejecución, debiendo entenderse por perjuicio irreparable aquél que provoque que el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío y convierta en meramente ilusorio y nominal el amparo. Expresamente el citado artículo 4.4 del Código Penal en su segundo párrafo permite al Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto, cuando de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria.
Ante ello cobran especial relieve dos aspectos concretos. De una parte si la petición de indulto no pudiera prosperar por no darse alguno de los requisitos exigidos en la propia Ley de Ejercicio de la Gracia de Indulto de 1870, por ejemplo los previstos en el artículo 2.3 ª ( reincidencia), suspender la ejecución de la pena atentaría contra el principio establecido en el artículo 117.3 de la Constitución Española , configurándose la institución del indulto como una 'tercera instancia' o como un sistema fraudulento para eludir o retrasar la acción de la justicia.
De otra parte y tratándose de penas privativas de libertad (pues en general las otras penas permiten reparación caso de concederse indulto tras haber sido cumplidas), su duración se configura como fundamental ( auto nº. 702/10 de 21 de septiembre de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid )'
Pues bien, conforme a la señalada doctrina jurisprudencial, procede significar que, al margen del carácter potestativo y discrecional de la suspensión de la ejecución de la sentencia por la petición de indulto, en el presente caso, el Juzgador de Instancia, en el Auto recurrido, ha justificado y motivado de forma suficiente y conforme a los parámetros exigidos en los arts. 24 y 120 CE., las razones por las que no considera procedente conceder el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
Por ello, dada la naturaleza jurídica y gravedad del delito por el que fue condenado (delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia), teniendo en cuenta, además, que la suma total de la pena de prisión impuesta al penado asciende a 3 años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa por importe de 65.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de la multa de 3 meses y, fundamentalmente, que le fue aplicada en sentencia la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP., es por lo que se considera que la suspensión de la ejecución de la pena se aparta de la finalidad legítima del indulto.
En efecto, como ya señalamos en nuestro anterior Auto de 31.07/2020, en el que denegamos el beneficio de la suspensión al amparo del art. 80.5 CP (rollo de Apelación n.º 358/20):
'al haber cometido en un corto espacio de tiempo dos delitos contra la salud pública, ya no puede concederse la suspensión de la ejecución de la pena al amparo de los arts. 80.5 y 81 CP ., ni tampoco con base en el art. 86.1 CP ., dado que dichas condenas ponen de manifiesto que la expectativa de libertad ya no puede ser mantenida.
Finalmente, debemos indicar que la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad es un acto potestativo del órgano sentenciador, lo que limita las funciones de fiscalización en vía de recurso a determinar si concurren los requisitos legales cuando dicha sustitución se ha otorgado y a valorar si el órgano sentenciador ha motivado suficientemente su resolución cuando ésta es denegatoria de la sustitución pedida.
En el caso examinado, debemos coincidir con el juzgador de instancia que la condena impuesta no ha servido para inhibir al penado de la comisión de nuevos delitos, al haber sido condenado en dos ocasiones por delito contra la salud pública, revelándose así una peligrosidad criminal y la posibilidad de reincidencia, sin que pueda dejarse a la voluntad unilateral del penado el cumplimiento de las penas impuestas en la sentencia que trata de ejecutarse.
Es más, en situaciones como la examinada, en que el penado se halla cumpliendo en prisión, para que la dependencia a sustancias toxicas por parte del penado pueda ser tenida en cuenta a los efectos del art. Artículo 182 del Reglamento Penitenciario , referido al Internamiento en centro de deshabituación y en centro educativo especial, establece '1. El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia.
2. La autorización estará sometida a las siguientes condiciones, que deberán constatarse en el protocolo del interno instruido al efecto:
a-) Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.
b-) Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.
c-) Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.
3. La Administración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal.'
Cierto es, que la privación de libertad no es la medida más adecuada para conseguir la resocialización del penado, en los términos previstos en el art. 25 de la Constitución , pero también lo es que, en si misma, constituye una prueba para el interno, a modo de compromiso con la Justicia de cumplir con la confianza transmitida por las Instituciones que velan por el cumplimiento de las penas y con las fórmulas tendentes a la reinserción social, de suerte que éste tiene que asumir, en un acto de autocrítica y reflexión, las consecuencias negativas que debe suponer el incumplimiento del compromiso social asumido con la sociedad, en este caso, al delinquir en dos ocasiones y en un corto intervalo de tiempo por delitos contra la salud pública, tal y como consta en la hoja histórico penal del penado.
Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, entre otras razones, además, porque ello no supone atentar contra el derecho a derechos constitucionales ( art. 25 CE ), no solo porque no se menosprecian los derechos individuales de el penado como ser humano, sino que, mediante la reflexión anunciada, podrá ir preparándose para la posibilidad que se le plantea de abandonar definitivamente su tendencia delictual...'.
Por tales razones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.
QUINTO.-. En virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales de este incidente, al no poner fin esta resolución al procedimiento.
Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. M.ª Teresa Palacios Sáez, en nombre y representación del penado Urbano, contra el Auto de 12 de noviembre de 2.020 por el que se denegaba la concesión de los beneficios de suspensión de la pena de 3 años y 1 mes de prisión, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por Auto de 8 de enero de 2.021, resoluciones todas ellas dictadas por el Juzgado de lo Penal n.º. 3 de Burgos en su Ejecutoria n.º. 4/20, y CONFIRMARlas referidas resoluciones en todos sus términos, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.
Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA. -Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.
