Auto Penal Nº 1422/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1935/2003 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº 11/1998 , se interpuso Recurso de Casación por Bernardo representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 25 de junio de 2003, dictada por Audiencia Provincial de Madrid , por la que se condena a Bernardo , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogodependencia, de un delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 237 y 242. 1º y 2º del Código Penal .

Como primer motivo, la representación procesal del recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21 del Código Penal ; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 24.2 y 25 de la Constitución .

Por cuestión metodológica, es preciso alterar el orden de exposición de invocación de motivos hecho por la parte recurrente, tratando en primer lugar la infracción de precepto constitucional, en segundo lugar, el error de hecho y por último, dado el sometimiento a los hechos declarados probados que impone esta vía casacional, el error de derecho.

SEGUNDO.- Como primer motivo el recurrente alega infracción de los artículos 24.2 y 25 de la Constitución , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A) Estima la parte en recurrente que se ha vulnerado en el presente caso el principio de presunción de inocencia, al haber dado lectura a la declaración prestada por la testigo María Virtudes , en quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse agotado las posibilidades de su localización y comparecencia.

B) El artículo 730 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el Sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

El Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio , afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECrim .) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia 323/1993, de 8 de noviembre , expresa que "este Tribunal ha señalado reiteradamente que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/86, 98/89 y 98/90 , por todas), sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó sentencia. De otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, o cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 LECrim ., esto es, solicitando la lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal ( SSTC 62/85, 25/88, 201/89, 51/90, 154/90 y 41/91 ). No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías ( SSTC 107/85, 181/89 y 41/91 ).

Ahora bien, de lo expuesto se desprende claramente que las declaraciones testificales hechas con anterioridad al juicio oral han de haberse conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionales consiguientes".

En igual sentido se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 4 de marzo y 25 de noviembre de 1991; 30 de junio de 1994, 26 de septiembre, 20 de octubre y 19 de diciembre de 1995; 28 de septiembre de 1996, 3 y 30 de junio de 1999 , en las que se viene a declarar que de acuerdo con el artículo 730 LECrim ., las diligencias del Sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas en aquél. La aplicación de esta disposición requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECrim. sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el Sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable ( STS de 21 de diciembre de 2001 ).

C) En el caso que ahora nos ocupa, se aprecia que las gestiones destinadas en 1998 a la localización de la dependienta de la panadería donde se perpetraron los hechos objeto de enjuiciamiento habían resultado infructuosos, desconociéndose su actual residencia; en segundo lugar, que las declaraciones efectuadas por la mencionada dependienta, la testigo María Virtudes , se realizaron el día 22 de agosto de 1997, ante el Juez de Instrucción en presencia de Letrado defensor del inculpado; que la testigo reconoció en sendas ruedas consecutivas al recurrente como la persona que le compelió con una navaja y un palo de madera, el día de los hechos, a entregar el dinero de la recaudación de la panadería, también en presencia del letrado del inculpado, en este caso el mismo que asumió su defensa en el Juicio Oral; y en tercer lugar, que las declaraciones de la testigo tanto en comisaría como ante el Juzgado de Instrucción, así como los resultados de la rueda de reconocimiento judicial positiva, fueron leídas íntegramente en el acto del plenario, dándosele a la defensa de la parte recurrente la posibilidad de contradecir su contenido.

A la vista de todo lo anterior, se desprende y concluye que la lectura de la declaración de la víctima estuvo rodeada de las garantías establecidas por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para los casos denominados de prueba preconstituida, cuando como excepción al principio de oralidad se permite la incorporación de las diligencias sumariales al acto de la Vista Oral en ciertos supuestos, uno de los cuales tiene plena cabida en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente alega error en la apreciación de la prueba, derivada de documento auténtico obrante en autos que demuestran de forma inequívoca el error del juzgador, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Reproduce en este motivo la parte recurrente la misma argumentación que en el motivo anterior, en concreto la vulneración de los principios de defensa, inmediación y contradicción, al haberse dado lectura a la declaración prestada por la única testigo, sin haber agotado las vías de su localización.

B) El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documento obrante en autos que demuestre de forma inequívoca el error del Juzgador.

Es criterio de esta Sala ( STS de 17 de octubre de 2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de esta Sala, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba testifical, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia. ( SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000). C) El presente motivo incurre en defecto formal, al no sustentarse en un documento obrante en autos que acredite de forma inequívoca el error del juzgador, sino que encierra paladinamente idéntica motivación a la tratada en el motivo anterior, esto es, una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse dado lectura a la declaración de la víctima y testigo, sin haber agotado todas las vías posibles para su localización.

Así las cosas, y a la vista de lo expuesto en el ordinal anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21 del Código Penal .

A) Alega el recurrente que, a la vista de que el acusado Bernardo era consumidor de heroína desde los doce años, así como sus antecedentes vitales, desarraigo familiar y rasgos de trastorno antisocial de la personalidad, debería haberse aplicado la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal , o, alternativamente, una atenuante muy cualificada en el mismo orden.

B) En segundo lugar, debemos recordar, como lo hicimos en nuestra Sentencia de 17-7-2000 , los casos en los que procedería la aplicación de la eximente incompleta por drogadicción interesada por el recurrente. Así, cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22-5-1998 ). Es decir, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 14-7-1999 ).

Por otro lado, como dice la STS de 20 de febrero de 2004 , retomando la doctrina expuesta en la Sentencia de esta Sala de 14 de Junio de 2000 : "Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado."

C) En el presente caso, la lectura de los hechos declarados probados no contiene base fáctica que permita la apreciación de la eximente incompleta demandada por la parte recurrente, y ello es así porque a la vista de la prueba pericial practicada en el acto de la Vista Oral se acreditó, ciertamente, la dependencia grave desde hace largo tiempo del recurrente a la heroína con períodos de abstinencia, y, ciertamente, la influencia que tal adicción tuvo en la perpetración del delito apreciado, pero no quedó acreditado, afectación alguna de las facultades intelectivas y volitivas, según la médico forense precisó en el acto de la Vista Oral, ni una base patológica que permitiese apreciar una disminución significativa de esas facultades, casi cercanas a su eliminación, en cuyo supuesto procedería la apreciación de la eximente que pretende la parte recurrente.

Así las cosas, acreditada la dependencia a las drogas del recurrente, su gravedad y la vinculación de esa drogodependencia y consumo de sustancias estupefacientes a la comisión del hecho delictivo, resulta de correcta aplicación por su pleno encaje la circunstancia atenuante recogida en el número 2º del artículo 21 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.