Auto Penal Nº 1423/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 976/2003 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en autos nº 7/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Esteban representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 11 de julio de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , por la que se condena a Esteban a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 255.068 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de notoria importancia de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal .

Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal ; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 21.1 y 20.5 del Código Penal ; y como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por cuestión metodológica es preciso alterar el orden de invocación de motivos hecho por la parte recurrente, tratando el error de hecho con anterioridad a los errores de derecho alegados.

SEGUNDO.- Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Alega la parte recurrente que el acusado Esteban desconocía que los zapatos y las chanclas que le entregaron contenían un doble fondo con droga.

B) El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de valoración en conciencia de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales según la prueba practicada en su presencia observando el principio de inmediación, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS 30-4-01 ).

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998). Ahora bien, el punto que se cuestiona en el caso que nos ocupa, es la prueba de un elemento subjetivo, en concreto, el conocimiento por parte del sujeto que portaba la droga incautada. Como todos los elementos de esta índole, por su misma naturaleza, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, sólo son perceptibles -a salvo de la confesión del imputado en tal sentido- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento ( STS 22-5-01 ).

El alcance de la presunción de inocencia se extiende a los datos objetivos y materiales del comportamiento típico y de la participación tenida en él por el acusado. Los elementos subjetivos del delito, por su misma naturaleza, no pueden percibirse por los sentidos debiendo constatarse a partir de los datos objetivos y materiales probados, mediante juicio inductivo.

C) En el presente caso, y en discordancia con lo alegado por el recurrente, en el acto de la Vista Oral, el acusado Esteban afirmó que cuando le entregaron la maleta que contenía los zapatos y las chanclas para realizar viaje a España, ya sospechó que en su interior y en los zapatos que llevaba puesto, se ocultaba droga. Como consecuencia de esta admisión del recurrente, su defensa manifestó, en conclusiones definitivas, su conformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, y partiendo de la realidad objetiva del hallazgo en el doble fondo de los zapatos y chanclas que portaba en su maleta el acusado e igualmente en el doble fondo de los que calzaba cuando intentó pasar por el control aduanero de Barajas, la conciencia y conocimiento del acusado, pertenecientes a la esfera íntima del individuo, se desprenden de la propia confesión del autor.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error de hecho por error de la apreciación de la prueba basada en documento auténtico obrante en autos.

A) Señala la parte recurrente el Fundamento de Derecho Primero de la resolución combatida, donde se dice literalmente que procede aplicar el subtipo agravado del art. 369.3º porque "en la faja que portaba la procesada se encontró una cantidad de 1645, 61 g, con una pureza del 74,4% la cual arroja una cantidad de 1224, 33 g de cocaína base". A la vista de las referencias que se hacen a una mujer y a una faja, estima el recurrente que el Tribunal de Instancia ha incurrido en valoración errónea de la prueba.

B) El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documento obrante en autos que demuestre de forma inequívoca el error del Juzgador.

Es criterio de esta Sala ( STS de 17 de octubre de 2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de esta Sala, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba testifical, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia. ( SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ) ; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

C) El presente motivo, en quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se fundamenta en documento que evidencie el error del juzgador, toda vez que, en los hechos declarados probados, en correspondencia con lo determinado en análisis químico realizado por el Laboratorio de la Subdivisión de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, obrante al folio 32 de las actuaciones, -que no se impugnó por la defensa del recurrente- se señala que el acusado portaba consigo 2160,5 gramos de cocaína con riqueza de 51,3%, por lo que la presente alegación debería con mejor fundamento haberse articulado por la vía del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir contradicciones en los hechos declarados probados. Aún así, la frase acotada por el recurrente no puede deberse más que a una equivocación mecanográfica, que debería haberse solventado por el trámite de la aclaración de sentencia, que en modo alguno entra en contradicción con los hechos declarados probados en los que como se ha dicho queda acreditado por correspondencia con el informe pericial la cantidad y pureza de la droga ocupada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente invoca infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.2 y 20.2 del Código Penal .

A) Señala el recurrente que los informes periciales obrantes en autos y practicados en el acto del juicio oral, indican que el recurrente padecía un grave problema de adicción al alcohol, habiendo estado sometido a tratamiento psiquiátrico y de desintoxicación, por lo que debiera haberse aplicado la eximente incompleta del art. 21.2 en relación con el art. 20. 2 ambos del Código Penal .

B) La jurisprudencia de esta Sala señala que la consideración jurídica de embriaguez, en cuanto circunstancia que elimina o disminuye la responsabilidad criminal, permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa ( art. 20.1 ).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1 ).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) La atenuante del art. 21.6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1.672/1.999, de 24-11 ).

C) La circunstancia atenuante invocada en el presente motivo carece de soporte fáctico en los hechos declarados probados para su apreciación, y ello es así porque como el Tribunal de Instancia ha razonado en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución combatida, la dependencia y consumo de alcohol del recurrente ha quedado ausente de toda acreditación, basándose exclusivamente el alegato que en tal sentido hace su defensa en sus propias manifestaciones, referentes, en particular a su agravamiento en el consumo después del fallecimiento de dos hijos suyos, uno en 1990 y otro en el año 2000, y una cuartilla no legalizada del Hospital de Clínicas José de San Martín de Buenos Aires en el que se indica que el inculpado se encontraba en tratamiento desde 1.997 por su adicción. Por el contrario, la forense doctora Victoria , en su informe, hizo constar que en la actualidad el acusado se encuentra consciente coherente y lúcido, y además los agentes de policía que procedieron a su detención en el Aeropuerto de Madrid Barajas tampoco recordaban síntoma externo alguno de embriaguez o consumo de bebidas alcohólicas. En definitiva, no ha quedado acreditada la dependencia al consumo abusivo de alcohol del recurrente.

En tal estado de cosas, resulta insostenible estimar que se ha inaplicado incorrectamente la eximente incompleta del art. 21 1 en relación con el 20.2 ambos del Código Penal . Procede por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la LECrim .

QUINTO.- Como último motivo, se alega nuevamente infracción de precepto sustantivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 21. 1 y 20.5 del Código Penal .

A) Estima la parte recurrente que debería haberse aplicado la eximente incompleta de estado de necesidad, dada la carencia de medios económicos del recurrente y su adicción al alcohol.

B) Según constante jurisprudencia de esta Sala, la esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en: a) que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que produciendo un mal a un bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar, estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad; b) que, en todo caso, el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa, y c) que «no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

Al margen de lo anterior, esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha afirmado que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales.

No cabe, pues, a los efectos de la posible apreciación de la eximente de estado de necesidad en delitos contra la salud pública en los que se aduce la penuria económica, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar, ya que frente a esa estrechez económica se contraponen unos muy graves perjuicios a la masa social ( STS de 7 Junio de 1999 ). No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar, por lo que la jurisprudencia ha sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta.

C) Al margen de lo expuesto en el párrafo anterior, al igual que ocurría en el caso anterior la circunstancia eximente del art. 20. 5 de estado de necesidad -aún en su grado incompleto- carece de base fáctica para su apreciación, al no haber quedado acreditada la situación de necesidad extrema del acusado, pues el Tribunal de Instancia ha procedido a un análisis de la documentación aportada por la defensa, y la ha estimado insuficiente para tal fin, tratándose en definitiva de simples manifestaciones personales del recurrente sobre su situación familiar y de una escritura de hipoteca de la que no se desprende ni la cantidad pendiente de amortización ni la que esta pagada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.