Auto Penal Nº 1429/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1498/2003 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), en autos nº Rollo 51/02 dimanante de las D.P. 128/02 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Jerez de la Frontera , se interpuso Recurso de Casación por Arturo y Fidel representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Isabel Fernández-Criado Bedoya.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 17 de diciembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz , con sede en Jerez de la Frontera, por la que se condena a Arturo y a Fidel , a cada uno de ellos, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 1862,16€ como autores, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito contra salud pública del artículo 368 del Código Penal. Por la representación procesal común de ambos inculpados, se alega en primer lugar, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba; y como tercer motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Como primer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto la sentencia todo los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

A) La parte recurrente alega que la pretensión instada por la defensa de los recurrentes de que se aplicase la causa atenuante del artículo 21.2 en relación al 20.2 del Código Penal quedó sin contestación por el Tribunal de Instancia.

B) La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio in iudicando, las siguientes:

a) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

b) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

c) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

d) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 28 de febrero de 2002 ). Por otra parte, como señala la sentencia de esta Sala de 03/12/2002 , "todos estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que pueda ser acogido el motivo, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos determina su desestimación..."

Por otra parte, como ha establecido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia de esta Sala II, "... ni el informe oral es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal , los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado, sin que sea lícito -según doctrina jurisprudencial consolidada- alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad." ( STS 16/10/98 y 11/06/2003 por todas).

C) En el presente caso del examen de las actuaciones, resulta acreditado que, una vez evacuado el escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, la Juez Titular del Juzgado de Instrucción número 7 de Jerez de la Frontera, acordó dar traslado de las actuaciones al procurador de los recurrentes para que formulase escrito de defensa por término de cinco días. Por diligencia de 31 de julio en el 2002, la Juez del Juzgado de Instrucción citado, una vez transcurrido con exceso el plazo indicado para formular escrito de defensa, acordó, tener a los recurrentes por opuestos al escrito del Ministerio Fiscal. También consta que, en el acto de la vista oral, según resulta del acta de la misma, en el trámite correspondiente, la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin que conste en ningún momento que plantease, si no fuera acaso en el informe, la apreciación de las circunstancias atenuantes mencionadas.

Por todo lo expuesto, y de conformidad a la doctrina anteriormente reseñada, según la cual el momento oportuno procesalmente indicado para el planteamiento de cuestiones jurídicas son los conclusiones definitivas y no el informe, resulta la carencia de fundamento del presente motivo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como segundo motivo, se alega la amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos auténticos obrantes en autos.

A) Como documentos que acreditan tal error, señala la parte recurrente los folios 42, 43, 44, 65 y 66, en los que constan los resultados del análisis de la droga intervenida a los acusados y al ocupante del vehículo Seat Ibiza. La parte recurrente sostiene que, a partir de esos análisis, resultaba incontestable que la cocaína y el éxtasis que llevaban consigo los dos acusados no procedían de la misma fuente y que la incautada al comprador, ocupante del Seat Ibiza, por su superior pureza, no podía haber sido vendida por los acusados.

B) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 27 de septiembre de 1.999, 21 de enero y 13 de febrero de 2.001 , entre otras) ( STS 30/01/2004 )

Por otro lado, como es doctrina reiterada, los informes periciales constituyen pruebas personales y no documentales como es preciso para la prosperabilidad de estos motivos ( art. 849.2º LECrim .), aunque excepcionalmente esta Sala les reconoce carácter documental a efectos casacionales cuando concurren ciertas circunstancias (existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes, que hayan sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable) ( STS 3-11-00 ).

C) Los documentos citados por la parte recurrente, que se orientan a intentar establecer que la droga intervenida a Luis Francisco , con un 18% de pureza no se correspondía con las incautadas a los recurrentes, y que, por lo tanto, no procedía de la venta de éstos últimos, carecen de la condición de literosuficiencia necesaria para acreditar el pretendido error del juzgador. Los resultados del análisis de la sustancias permiten apreciar que Arturo portaba consigo dos tipos distintos de drogas, por un lado, derivados anfetamínicos y por otro, cocaína. Si bien es verdad que las tres papelinas incautadas de esta última sustancia son de la misma pureza, también es cierto que es distinto su peso, sensiblemente superior, por cierto, a la que llevaba consigo Luis Francisco , resultando en definitiva que se compensaba la menor pureza de unas con su superior peso. Por su parte, de las 25 papelinas de cocaína intervenidas a Fidel , consta en los resultados del análisis el peso neto medio unitario y su pureza, lo que viene a debilitar la alegación hecha al respecto.

En definitiva, y en todo caso, tal detalle es irrelevante frente al testimonio coincidente, reputado veraz por el Tribunal de instancia en uso de sus facultades de apreciación directa e inmediata de la prueba, de tres agentes de policía, que deponen en el acto de la vista, manifestando sin lugar a dudas haber presenciado el acto de venta, en el que uno de los inculpados materializaba el acto de tráfico mientras el otro vigilaba.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º, por vulneración del principio presunción de inocencia.

A) Estima la parte recurrente que concurren en el presente caso los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para la causa de exclusión de la antijuricidad de consumo compartido.

B) Según jurisprudencia de esta Sala, el consumo compartido se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP , ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de ir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los concertados para el compartido consumo (por todas STS 188/2000, de 9 de Febrero ).

C) En el presente caso, en los hechos declarados probados, que en esta vía casacional han de ser respetados íntegramente, no existe ninguna base fáctica que permita la apreciación de un consumo compartido de las sustancias incautadas, y esto es así, en primer lugar, porque, al margen de la sustancia incautada que llevaban encima los recurrentes cuando fueron detenidos, los agentes de la policía intervinientes que depusieron en el acto de la vista oral describieron con precisión la realización de un acto de venta de una papelina de cocaína a Luis Francisco . Este acto de tráfico, ya de por sí, sería suficiente para la apreciación de la existencia de un delito contra la salud pública.

Pero, al margen de lo anterior, el Tribunal de instancia, en uso de su facultad de apreciación directa e inmediata, no concedió credibilidad a los siete testigos aportados por la defensa al acto del juicio oral, en apoyo de la tesis del consumo compartido, y que no habían sido, para perplejidad del Tribunal juzgador, propuestos nunca antes. Esto es así, en primer lugar, porque los citados testigos no acreditaron ser consumidores adictos a las sustancias estupefacientes, sino que se limitaron a afirmar que consumían esporádicamente y, como mucho, los fines de semana; en segundo lugar, por las contradicciones en que incurrieron, no sabiendo determinar si se encontraban todos juntos cuando entregaron el dinero para comprar la droga, sino también por sus dudas sobre número de personas que habían puesto en común el dinero e incluso por el significativo parecido o mimetismo que apreció el Tribunal en las respuestas de todos los testigos, afirmando que la habían comprado para consumirla en los Carnavales de Cádiz, y en concreto que lo iban a hacer dentro del coche durante el trayecto de Jerez a Cádiz, que el Tribunal califica de increíble pues suponía, siempre según las manifestaciones de los testigos, consumir un número desmesurado de pastillas en un espacio relativamente corto; en tercer lugar, como señala el Tribunal de instancia, la droga incautada no puede calificarse de pequeña, despreciable o insignificante, tratándose de 39 pastillas de derivados anfetamínicos y 28 papelinas de cocaína. Por último, el Tribunal resalta que la identidad de las personas que van a participar en el acto de consumo no resultaban cierta sino hasta el acto del juicio oral, sin que en las fases previas del procedimiento los acusados pudiesen dar cuenta de quiénes eran esos partícipes en el consumo compartido.

Todo lo anterior llevó, en mesurada ponderación, al Tribunal de instancia al convencimiento de que la tesis de consumo compartido respondía a una simple estrategia defensiva, que quedaba ausente y carente de toda acreditación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.