Auto Penal Nº 1429/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1884/2018 de 28 de Septiembre de 2018

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Septiembre de 2018

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA

Nº de sentencia: 1429/2018

Núm. Cendoj: 28079370272018201363

Núm. Ecli: ES:APM:2018:5077A

Núm. Roj: AAP M 5077/2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0009397
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1884/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles
Pz de orden de protección 617/2018-0001
Apelante: D./Dña. Anselmo
Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR POVEDA GUERRA
Letrado D./Dña. GUSTAVO ENRIQUE GALAN ABAD
Apelado: D./Dña. Coral y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
Letrado D./Dña. INES CACERES CARRETERO
A U T O Nº 1429/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Anselmo se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 28/06/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, en su Pieza de Orden de Protección nº 617/2018-0001 (Diligencias Previas), por el que acordó otorgar orden de protección, al amparo del art. 544 BIS LECRIM., en favor de Dª. Coral , antes aludidas, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 30/06/2018, por vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, comprendido en el art. 24.1 C.E., que esas medidas se adoptaron sin oír a su patrocinado y sin poder efectuar alegaciones por parte de la Defensa, respecto de las propuestas por el Ministerio Público y la Acusación Particular en igual acto procesal, la comparecencia del art. 544 BIS LECRIM. celebrada el día 28/06/2018. Se aludió a que en esos concretos momentos, D. Anselmo estaba detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, por estos mismos hechos, el cual se encuentra a una distancia de unos 40/50 kilómetros del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, y que aunque los arts. 13 y 544 BIS LECRIM., prevean tal inasistencia para dar rápida protección a la denunciante, ello no permite obviar la situación en la que se hallaba en esos mismos momentos su patrocinado, la cual fue calificada de ausencia necesaria. Se alegó, tras realizar ciertas valoraciones ajenas al curso de este recurso, que lo que se estaba formulando era 'una vulneración del acceso a la tutela judicial efectiva con indefensión', por cuanto que el Juzgador, en recta aplicación del art. 324 LECRIM., está obligado a realizar de oficio cuantas investigaciones valgan tanto para la Acusación Particular, como a la Defensa.

Se señaló que los sistemas de videoconferencia son los pertinentes para salvaguardar esas situaciones de alejamiento, y que ello no puede determinar obviar la comparecencia del art. 544 TER LECRIM. Se mantuvo, por este motivo, que debían revocarse las medidas de protección acordadas, por nulidad de esa resolución, y sin perjuicio del resto de pedimentos subsidiarios también alegados. Y se mantuvo, por vía de la vulneración del art. 544 BIS LECRIM., y con cita de los arts. 19 y 20 C.E. (derechos fundamentales a libre circulación y a la comunicación), que la resolución recurrida no era conforme a derecho, y que la misma había quebrantado esos derechos fundamentales. Se afirmó que no concurrían los requisitos de necesidad ni, por ende, una situación objetiva de riesgo para la denunciante, al privarse a esa Defensa de las posibilidades de alegar 'el parecer acerca del estado mental psiquiátrico de la parte denunciante' y la 'idéntica, análoga o similar situación de la parte denunciante con otras personas varones de años anteriores'. Se mantuvo que la existencia de una lesión o menoscabo es difícil que no sea compatible con el relato de la víctima, cuando aquélla es de escasa importancia, asi como que el reconocimiento de una nota dejada por su patrocinado en el parabrisas de su vehículo, sin insultos, y conforme a los términos de su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, por sí sola no tenía que constituir indicios racionales de criminalidad contra el Recurrente. Se reiteró que no existían tales indicios racionales de criminalidad por las presuntas agresiones denunciadas, lo que conllevaba la inexistencia de tal situación objetiva de riesgo, interesando, en consecuencia, la revocación del auto recurrido por los indicados motivos.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 17/07/2018, se entendió que el auto recurrido era plenamente conforme a derecho en todos sus fundamentos, en base a lo dispuesto en los arts. 13 y 544 BIS LECRIM. Se mantuvo, a la par, que de la instrucción practicada se desprendían indicios racionales de criminalidad por un delito del art. 153.1 C.P., y por los delitos leves de injurias y daños que se desprendían de la declaración de la denunciante y del parte médico-forense, obrante en autos, que objetivaba varias contusiones compatibles con el relato mantenido, y que corroboraba la versión de la misma, así como de la propia declaración de D. Anselmo , quien en sede de instrucción reconoció en parte los hechos denunciados, según los términos de su declaración, desprendiéndose, de todo ello, una situación objetiva de riesgo para la víctima, lo que, por otra parte, hacía necesario en ese momento procesal dotar a la misma de esa protección especial, en aras a la salvaguarda de su integridad física y psíquica.

Por la representación de Dª. Coral , según escrito impugnatorio de fecha 12/07/2018, se entendió que no se había conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva del investigado, al haber sido éste oído ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez. Se alegó, a la par, que concurrían los requisitos para adoptar esa orden de protección, es decir, indicios raciones de criminalidad y una situación objetiva de riesgo para su patrocinada, entendiendo, en consecuencia, que su concesión se hacía necesaria al caso de autos.

La Magistrada-Juez a quo, en su resolución de fecha 28/06/2018, tras aludir al régimen aplicable a los requisitos legalmente establecidos para la concesión de una medida de protección por vía de los art. 544 BIS y 544 TER LECRIM., con los requisitos exigibles para su admisibilidad, esto es, cuando 'resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima' - art. 544 BIS- y cuando 'resulte una situación objetiva de riesgo - art. 544 TER- y en ambos casos, cuando existan indicios racionales y fundados de criminalidad de un hecho constitutivo de delito comprendido en el art. 57 C.P., procedió a analizar la declaración del denunciado D.

Anselmo - quien en esos momentos se hallaba detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez-, así como la testifical de Dª. Coral , a la par de las notas aportadas por ella misma, que contenían expresiones tales como 'loca, hija de puta, inmadura, niñata, súper hija de puta, cerda, enferma, eres lo peor que ha pasado por mi vida', considerando que concurrían indicios de criminalidad por injurias leves del art. 173.4 C.P., además de por un delito de maltrato en el ámbito familiar, conforme el informe médico- forense, que determinó la compatibilidad de esos menoscabos apreciados con el relato de la propia explorada. Se entendió, en consecuencia, que de ambos ilícitos penales se deducía una situación objetiva de riesgo, lo que determinaba la adopción de 'una orden de alejamiento' a fin de crear un estatuto de protección integral de la misma, y así también evitar la existencia de cualquier ataque a la integridad física y/o psíquica de la perjudicada, fijando las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación, antes aludidas, que fueron acordadas, según el tenor de la Parte Dispositiva de la resolución, bajo la denominación de Orden de Protección.

SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P.

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

TERCERO.- A fin de esclarecer el ámbito procedimental objeto del presente recurso, y conforme ha mantenido esta Sección de forma continuada (por todas, AAP Sección 27, núm. 40/2017, dictado en el RAV núm. 2296/2017) para en relación a la consideración que han de revestir las medidas adoptadas, si como medidas cautelares, cual resuelve el Juez a quo o si de orden de protección, procede señalar con la doctrina ( AAP Barcelona, Sección 3ª, de 24/11/2005), que no debe mezclarse la regulación del art. 544 TER LECRIM, precepto absolutamente específico de la 'orden de protección' que deriva de la Ley 27/2003, de 31/07, de protección de las víctimas de la violencia doméstica, introducida para intentar paliar los casos más graves de violencia doméstica, con la del art. 544 BIS de igual Ley Rituaria, que regula la posibilidad de adopción de medidas cautelares de tipo general para cualquier víctima que lo sea de los delitos a que se refiere el art. 57 C.P., y, por tanto, también para los de violencia doméstica, siempre y cuando, como es lógico, no se trate de situaciones tan extremas o intensas como las que se derivan de la necesidad de la orden de protección pues entonces ya se aplica ésta directamente. A su vez, el art. 13 LECRIM., está previsto para ser aplicado al principio de la instrucción penal y se refiere a la posibilidad que tiene el instructor de practicar las 'primerísimas' diligencias que las circunstancias del caso aconsejen adoptar ante situaciones muy perentorias, entre ellas, también la de protección (general), de los ofendidos o perjudicados por el delito, o sus familiares, con el añadido de que se permite completar las posibilidades genéricas que brinda ese art. 13, a fijar bajo el prudente arbitrio judicial, con las específicas del art. 544 BIS o las derivadas de la propia orden de protección del art. 544 TER, según los casos de que se trate; es, pues, un precepto puente propio de una urgente actuación inicial del Juez de instrucción que puede ampliarse con medidas complementarias más específicas y tasadas por la ley el art. 544 TER-4 (orden de protección), expresamente establece la obligación de convocar una 'audiencia urgente' y la forma de llevarla a efecto, (en tanto que), el art. 544 BIS no exige ese trámite de audiencia previa, excepto para los casos de incumplimiento de medidas anteriormente adoptadas. Y parece lógica esa diferencia de requisitos procesales cuando las posibles medidas a que se refiere el art. 544 TER-4 pueden ser mucho más gravosas, cuantitativa y cualitativamente, que las que pudieran acordarse por la vía del art. 544 BIS. En este sentido es bastante significativo de la verdadera voluntad del Legislador de diferenciar lo que realmente es diferente, en intensidad y cualidad, el que se considere preceptiva esa audiencia previa en el art.

544 BIS sólo para los casos de incumplimiento, es decir, en los supuestos en que las medidas del mismo art.

544 BIS han resultado ya ineficaces, lo que brinda entonces la oportunidad de aplicar medidas tales como la prisión provisional, o la propia orden de protección u otra medida que implique una mayor limitación de libertad personal que la que pudiera venir ya establecida.

Conforme determina igualmente la jurisprudencia ( AAP Guadalajara, Sección 1ª, de 21/03/2017) es dable señalar que el carácter preventivo y preferente de la necesaria protección de las personas atacadas por el delito, directa o indirectamente, no puede supeditarse a otros intereses procesales subsidiarios del posible sujeto activo que, aunque legítimos, no prevalecen en el tiempo ni en jerarquía sobre los de dicha víctima o sus familiares o allegados, en general en todas aquellas situaciones en que los intereses, también dignos de protección, de la propia víctima o sus familiares pudieran estar en peligro con afectación de bienes jurídicos muy importantes, o concurriendo circunstancias de verdadera necesidad o que aconsejen simplemente una especial agilidad procesal.

Y en el mismo sentido la doctrina ( AAP Madrid de 23/01/2013) recuerda que 'La medida cautelar consistente en la orden de alejamiento tiene por objeto dar protección a los perjudicados, esto es, tomar las decisiones necesarias para hacer cesar la actividad dañosa y puede adoptarse 'inaudita parte', bien por desconocerse el paradero del presunto imputado, bien por la necesaria celeridad en adoptar la medida, bien porque se precisa que el presunto imputado ignore inicialmente la adopción de la medida para asegurar la efectividad de la misma, sin que ello suponga quiebra alguna del derecho de defensa, del principio acusatorio o del principio de contradicción'.

CUARTO.- A su vez, debe indicarse, conforme el cauce empleado por el hoy Recurrente en su primer motivo de apelación, como reitera la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06), que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

QUINTO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, ha de indicarse que la comparecencia celebrada el día 28/06/2018 - de la que devino el auto hoy recurrido - se justifica bajo la rúbrica del art. 544 BIS LECRIM., según su estricto tenor literal, la cual, conforme a la doctrina antes sentada, se hacía innecesaria al no concurrir una posible vulneración de las medidas previas adoptadas, y en la misma, según se constata de su encabezado, únicamente se hallaban presentes la Juzgadora a quo, la Letrada de la Administración de Justicia, el Representante del Ministerio Fiscal, y la Letrada de Turno de Oficio que representaba a la perjudicada, pero no así el investigado, o su asistencia jurídica, hallándose D. Anselmo , como también obra en autos, detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez por estos mismos hechos, Órgano Jurisdiccional que fue ese mismo día 28/06/2018 exhortado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer para que le fuese remitida la declaración del investigado 'al objeto de resolver sobre la solicitud de medidas cautelares presentada por la perjudicada/denunciante en ese Órgano Judicial', además de instar al Juzgado de Instrucción que estuviese a la espera de la remisión por el Juzgado de Violencia del auto que resolviese o no las medidas cautelares solicitadas, antes de proceder, en su caso, a su puesta en libertad a fin de la notificación del mismo, entre otros extremos (folio 210).

Por ello, y admitiendo en parte el primer motivo argüido por la Parte Recurrente, ha de entenderse que la Juzgadora a quo, conforme la literalidad de la misma resolución objeto de apelación, la cual, como ya se ha dicho, parte de tal comparecencia del art. 544 BIS LECRIM, decretó en su Parte Dispositiva acordar 'la concesión de orden de protección solicitada por Dª. Coral ', lo que determina, a criterio de este Tribunal ad quem, la existencia de un error conceptual en la aplicación de las normas procesales de obligado cumplimiento, al mezclar la normativa atinente al art. 544 BIS con la del art. 544 TER, lo que necesariamente, y según lo acordado, esto es, que 'las medidas estén vigentes durante la tramitación de la causa, o sean sustituidas por las que se adopten en sentencia o termine el procedimiento mediante otra resolución', una clara vulneración del régimen del art. 544 BIS, entrando en el determinado y previsto en el art. 544 TER de igual Ley Rituaria, en cuyo parágrafo cuatro, se exige la convocatoria de audiencia urgente a la víctima, o a su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado, además del Ministerio Fiscal, para la adopción de tal orden de protección. Tal interpretación de la norma procesal, jurídicamente exigible, no es ajustada a los criterios mantenidos, y en consecuencia, debe ser rectificada en esta alzada declarando la nulidad parcial del auto recurrido, en los extremos relativos a la concesión de la orden de protección determinada en el art. 544 TER LECRIM., según se infiere de su contenido, y ello en aplicación del art. 238 LOPJ,, al producirse una evidente indefensión a la Parte Recurrente y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá.

SEXTO.- Todo ello, sin embargo, no empece a que deban ser tenidas en cuenta las circunstancias mantenidas por la denunciante, y los demás elementos probatorios obrantes en autos, es decir, las notas aportadas por Dª. Coral , según prueba documentada consistente en el atestado de la Guardia Civil del Puesto de Boadilla del Monte, de fecha 28/06/2018 (en concreto, folios 183 a 186); la factura de reparación emitida por la Entidad QUM MOTRO S.L., (folio 129), adverada por el informe pericial de valoración datado en fecha 4/07/2018 (folio 262), además, y muy significativamente, del informe médico-forense de fecha 28/06/2018, en el que se apreció a la explorada la existencia de dos hematomas en antebrazo derecho, dos impresiones digitales, y un hematoma incipiente en región externa y superior del muslo izquierdo, además de dolor a la palpación en musculatura paravertebral, región lumbar derecha, y labilidad emocional, considerándose en el mismo la compatibilidad de tales menoscabos con el relato agresivo referido por la víctima - forcejeo entre ambos, y propinar dos patadas - lesiones todas ellas de las que sanó, sin precisar asistencia facultativa en cinco días, entendidos como perjuicio personal básico y sin previsibles secuelas. Como así refiere la Juzgadora a quo, en el ámbito de la valoración de esos elementos probatorios, lo que igualmente fue afirmado por el Ministerio Público, a priori, sin ánimo de prejuzgar, y sin perjuicio de una ulterior calificación más depurada, parecen concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado por los presuntos delitos de injurias leves y daños previstos y penados en el art. 173.4 y 263 in fine, C.P., respectivamente, y por un delito de maltrato previsto y penado en el art. 153.1 C.P., los cuales se derivan del testimonio de Dª. Coral , el cual, conforme a reiterada doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, 30/01/1999, 27/07/1996, 30/11/1996, 26/04/2000 y 07/07/2000), parece reunir, ad initio, los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud del testimonio, y de persistencia en la incriminación, elemento probatorio éste que aunque fuera único, puede ser apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción, lo que no parece ser apreciado en la valoración efectuada por la Juzgadora a quo, y por ende, hallarse imbuidos tales ilícitos en la literalidad del propio art 57 C.P., al señalar entre los bienes jurídicos protegidos por su actuación, los de integridad física/psíquica, y la integridad moral y el honor, y por los que, en su caso, se pueden dictar las medidas de prohibición de comunicación y de acercamiento decretadas.

De tal testimonio, y dada la naturaleza de los ilícitos penales objeto de investigación, reiteramos, a priori, y sin ánimo de prejuzgar, se deriva la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva, como también indica el auto recurrido, a fin de asegurar aquellos bienes jurídicos protegidos, por lo que sí cabe inferir que su adopción sea necesaria además de proporcionada.

Concurren, en consecuencia, los requisitos imprescindibles para la adopción, por la exclusiva vía del art. 544 BIS LECRIM., de las medidas de prohibición acordadas, al inferirse de tales elementos probatorios, también referidos en la resolución impugnada, indicios racionales de criminalidad derivados por los aludidos delitos, a la par de una situación objetiva, por objetivable, de riesgo, derivada de las circunstancias alegadas por la perjudicada, que están adveradas en la forma ya trascrita, lo que conlleva que sea necesario y proporcional en ese momento procesal, las medidas cautelares adoptadas para evitar la reiteración de hechos como los denunciados, finalidad última buscada por toda medida de protección.

Describir, a la par, que no obra en las actuaciones elemento probatorio alguno relativo a la efectiva causación de graves limitaciones a los derechos fundamentales que se entienden vulnerados por parte del hoy Recurrente, en su doble vertiente de libertad deambulatoria, y de comunicación, más allá del debido por todo acatamiento de las resoluciones jurisdiccionales, al residir la perjudicada y el investigado en distintas localidades, Boadilla del Monte y Colmenar de Oreja, respectivamente, por la concesión de estas medidas de prohibición de comunicación y de acercamiento, habiendo concurrido, además, una valoración policial del riesgo, que desde la calificación de 'Alto' ha trascendido a la de 'Medio', necesariamente por la adopción de las mismas (folio 255), y sin perjuicio de lo que pueda decretarse, en su caso, una vez que se celebre la comparecencia del art. 544 TER LECRIM., al ser éste el cauce procesal pertinente para la concesión del estatuto de protección integral a la víctima, según se constata de la literalidad del art. 544 TER, parágrafo quinto, LECRIM.

En consecuencia, tal resolución - reiteramos en su condición procesal de medidas de prohibición otorgadas por vía del art. 544 BIS LECRIM.- satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida de cautelar, ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esas medidas de prohibición - la seguridad de la persona perjudicada - y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, por la concesión de esa misma medida cautelar, y todo ello sin perjuicio de la citada interpretación efectuada por la Juzgadora que no es ajustada a las expresadas normas procesales.

Por todo ello, y sin perjuicio de que, del contenido de las diligencias que puedan practicarse durante la instrucción de la causa puedan derivarse nuevos elementos que determinen la procedencia de modificar o, incluso, dejar sin efecto las medidas cautelares ahora adoptadas, en el actual momento inicial de las actuaciones, en el que se inscriben la adopción de las medidas cautelares de protección a la víctima del delito, antes descritas, han de considerarse necesarias y proporcionadas, como antes se ha expuesto.

Procede, en consecuencia, la desestimación del segundo motivo argüido en el presente recurso.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con estimación parcial del recurso apelación interpuesto por la representación de D. Anselmo contra el auto de fecha 28/06/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, en su Pieza de Orden de Protección nº 617/2018-0001 (Diligencias Previas), por el que acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Coral , respecto de D. Anselmo , cuya nulidad parcial se decreta, debemos revocar y revocamos parcialmente los pronunciamientos de tal resolución comprendidos en el ámbito de actuación del art. 544 TER LECRIM, manteniendo únicamente los relativos al art. 544 BIS LECRIM., en el sentido de confirmar las prohibiciones al investigado de acercarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, verbal, informático o telemático, o tener contacto con ella por escrito, o de cualquier forma verbal o visual, que subsistirán hasta la comparecencia que en libertad de criterio y decisión acuerde, en su caso, la Magistrada de ese Órgano Jurisdiccional por vía del art. 544 TER de igual Ley Rituaria.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.