Auto Penal Nº 1433/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 983/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 111/2009 dimanante del Sumario 73/2009, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6, se dictó sentencia, con fecha 8 de abril de 2015, en la que se condenó a Nemesio , a Esther y a Octavio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y un día de prisión y multa de 103.337,52 euros a cada uno.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nemesio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Caballero Ballesteros, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Esther , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D.

José Carlos Caballero Ballesteros, articulado en un único motivo por vulneración de precepto constitucional; y por Octavio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ignacio Valverde Cánovas, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres recurrentes fundamentan sus respectivos recursos en diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva, siguiendo además el orden procesal lógico. Sin perjuicio de abordar individualizadamente aquellos motivos en que plantean cuestiones específicas.

En los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Nemesio , en los motivos primero y segundo del recurso de Octavio , y en el único motivo del recurso de Esther , formalizados todos ellos al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18 CE . Todos los motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

A) Exponen que la nueva Sentencia de la Audiencia Nacional, dictada a raíz de la anulación de la primera por la STS de 20 de octubre de 2014 , que con estimación de los recursos de casación impuso la obligación de pronunciarse sobre la invocada nulidad de las conversaciones telefónicas, se limita a reproducir los hechos que se declararon probados en la Sentencia casada, y hace una análisis erróneo de la medida de intervención telefónica, pues no estaba en modo alguno justificada y fue meramente prospectiva. Denuncian que no hay motivación alguna respecto al hallazgo de la droga en el vehículo y la vinculación de los tres recurrentes con la droga, y se quejan de que el silencio de los tres imputados sirva para fundamentar la condena.

B) Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr.

SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art.

579 LECrim ., en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim .) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art.

579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

C) Estas mismas cuestiones fueron planteadas en la instancia y oportunamente resueltas por la Audiencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia. En cumplimiento de lo ordenado por la STS de 20 de octubre de 2014 , se aborda en la nueva sentencia dictada por los mismos Magistrados la cuestión relativa a la nulidad de las escuchas telefónicas.

Tras una amplia reseña de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, y en relación con el caso concreto se destaca que el Auto inicial en que se autoriza la intervención (Tomo I, folios 16 y siguientes) integrado por el previo oficio en que se solicita la medida invasiva (Tomo I, folios 10 y siguientes), contiene datos objetivos suficientes para acceder a la petición. En efecto, los indicios y datos objetivos que figuran en el oficio remitido al Juez son suficientes, así se comunica que por la investigación policial tienen conocimiento de la actividad de tráfico de sustancias (cocaína) a que se venía dedicando determinado individuo de origen boliviano, destacando que pertenece a una organización dedicada a la introducción de cocaína en España procedente de Sudamérica; añadiendo el 'modus operandi', utilizando a personas que transportan las sustancias en maletas; se solicitan ampliaciones de las intervenciones a personas vinculadas con el primero ( Juan María ) y se da cuenta de que los contactos han sido detectados en vigilancias policiales realizadas en Jerez de la Frontera, donde reside la persona inicialmente investigada. Se informa que pese a que se ha comprobado que los investigados no trabajan, llevan un ritmo de vida elevado y conducen vehículos de alta gama. En efecto, tras describir la existencia de una investigación previa sobre grupos dedicados a la introducción de droga en España y la intervención de personas residentes en Jerez, con referencia expresa a dos operaciones en que se incautaron cerca de 3 kilogramos de cocaína, se apuntan los indicios o datos antes expuestos sobre la persona de Juan María , sobre el que se realiza vigilancias y seguimientos, donde se detectan contactos con otra persona de la que podría recibir el dinero para operaciones de trasporte de drogas en el modo antes expresado.

En todo caso la nulidad promovida ahora carece de fundamento. El Auto referido está suficientemente motivado, siquiera por remisión al atestado y oficio previo en los que se solicita la medida invasiva, que se acuerda finalmente justificando el Juez de Instrucción holgadamente la decisión.

En el referido oficio policial se justifica la petición señalando que dadas las medidas de seguridad que utilizaban, la única manera de proseguir esa investigación y el éxito de la misma requería las intervenciones telefónicas que se solicitan, concretando los números de teléfono y sus titulares.

En todo caso, los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los investigados. Todo lo cual justificaba holgadamente y como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga.

Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica por remisión al contenido del oficio previo, pero incorporando aquellos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de las personas concernidas y que justificaban la medida invasiva. En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos, en la que las vigilancias y seguimientos a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

Tales indicios existían y como tales fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir de forma vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional, ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

Respecto al control judicial no se observa la ausencia del mismo, pues las prórrogas se fueron adoptando por el Juez Instructor a la vista de las transcripciones remitidas por la Policía. Respecto a la falta de adveración inicial por el Secretario de las transcripciones hasta la fase final de instrucción, es lo cierto que no es una diligencia necesaria pues, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, basta que haya constancia de datos objetivos que justifiquen la prórroga o la adopción de la medida como es el caso ( SSTS 422/2003, de 20 de marzo y 1.356/2004, de 18 de noviembre ). Por lo demás consta que se practicó el oportuno cotejo por el Secretario de las transcripciones con los soportes originales.

En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

Las escuchas telefónicas llevaron precisamente a determinar que los tres acusados iban a participar en una operación de introducción de cocaína, y efectivamente el agente encargado de la operación narró en plenario que por las intervenciones telefónicas tuvieron conocimiento de que los acusados iban a llevar una partida de cocaína desde Bolivia a España, y que efectivamente el día 29 de marzo de 2009 Octavio fue en el vehículo propiedad de su hermano a recoger a éste y a Esther (pareja de Nemesio ) al aeropuerto de Lisboa, y que al día siguiente fueron interceptados los tres en la localidad de 'El Cuervo' (Sevilla), portando una maleta con ropa de bebé y en cuyo doble fondo iba alojado un alijo de 1716 gramos de cocaína (211,740 gramos de cocaína pura). En el vehículo se hallaron también libretas de viaje y embarques donde figuraba el itinerario con distintas escalas (Brasil, Asunción).

Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas, el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio, y se dispuso además de otras pruebas de cargo representadas básicamente por la incautación de la sustancia en poder de los coacusados. Las declaraciones testificales de los agentes que participaron en la investigación, son también claramente incriminatorias.

El silencio de los acusados en plenario no es tomado como prueba de cargo, como sugieren los recurrentes. Sucede que ante la detención y el hallazgo de la droga, no ofrecen explicación alguna, lo que no desvirtúa la imputación basada en otras pruebas directas (escuchas, incautación y testifical). Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 152/2014, de 4 de marzo , cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador. El hecho de que se le ofrezca la posibilidad de que dé una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, aunque dicho silencio no puede ser interpretado como prueba de cargo, sí tiene un valor de robustecer la certeza del Tribunal derivada de las pruebas de cargo, porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna.

En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y solo por ellas, de suerte que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencio -- STS 957/2006 de 5 de Octubre --.

Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, válidamente obtenida y practicada, y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .



SEGUNDO.- En el motivo cuarto del recurso de Nemesio , y en el motivo cuarto del recurso de Manel formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., y del art. 849.1 LECrim . se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en relación con la pena de multa, e infracción de los arts. 52 y 377 CP .

A) Defienden que no existe prueba del valor de la sustancia, añadiendo que tampoco se fija la cantidad de cocaína que se atribuye a cada uno de los acusados, única de la que, entiende, deben responder.

B) En el hecho probado se indica que un grupo de personas, entre los se encontraban los recurrentes, se dedicaban a traer cocaína a España, describiendo que el día 29/03/2009 Octavio recoge, con el vehículo de su hermano Nemesio , en el aeropuerto de Lisboa a su hermano Nemesio y a su esposa Esther , siendo conocedores de que transportaban una importante cantidad de cocaína. En el mismo se atribuye, razonablemente, el alijo completo incautado a los tres recurrentes que responden como coautores del transporte de la totalidad de la cocaína. En el hecho probado también se afirma que la cocaína se vendía en el mercado ilícito en el primer semestre de 2009, a un precio medio de 60,22 euros el gramo, por lo que la droga incautada habría alcanzado un valor de 103.337,52 euros. Esa valoración se apoya en los informes que periódicamente elabora la Oficina Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, que se remiten a los órganos judiciales y a las Fiscalías. No solicitaron las partes una prueba pericial contradictoria respecto al valor de la droga, por lo que la multa (coincidente con el valor mínimo de venta en el mercado ilícito), está plenamente justificada.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).



TERCERO.- En el motivo sexto del recurso de Nemesio y en el motivo tercero del recurso de Octavio , formalizados al amparo de los arts. 852 LECrim ., 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso con dilaciones indebidas del art. 24 CE e infracción, por indebida inaplicación, del art.

21.6 CP .

A) Consideran que se debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, y como muy cualificada.

B) Hemos dicho ( STS 1210/2011, de 14 de noviembre , entre otras muchas) que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

La nueva redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo , entre otras).

C) La causa reviste cierta complejidad (varios inculpados, comisiones rogatorias, rebeldía de alguno de lo encausados, intervenciones telefónicas), como lo demuestra el propio volumen de las actuaciones, y no se advierten paralizaciones injustificadas. Tras la sentencia de octubre de 2014 de esta Sala Segunda que anula la primera de la Audiencia, se encontraba de baja por enfermedad el Presidente de la Sección, y una vez restablecido y obtenido el alta se dictó la nueva sentencia en abril de 2015. En todo caso, solo cabría considerar que hipotéticamente podría concurrir una atenuante simple, por lo que el motivo carece de practicidad en cuanto que se han impuesto las penas mínimas legalmente previstas. Como vemos la Audiencia no ha sido insensible al paso del tiempo transcurrido desde la imputación inicial hasta el momento del enjuiciamiento, pues aunque no se aprecia la atenuante invocada se ha impuesto la pena mínima. Por otra parte, no existen méritos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. El tiempo total invertido no supone una extraordinaria dilación, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, ni se aprecian, tampoco se alegaron en la instancia, periodos excesivos de inactividad o retrasos injustificados en la tramitación de la causa.

El motivo, por tanto, ha de ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim ).



CUARTO.- En el motivo quinto del recurso de Nemesio , y formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de los arts. 127 y 374 CP .

A) Alega la infracción por decretarse el comiso del vehículo intervenido, sin expresarse su procedencia y sin que fuera instrumento del delito imputado.

B) El cauce que ampara una infracción de precepto sustantivo ha de partir necesariamente del más absoluto respeto al relato de hechos probados, pues en otro caso se incide en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim . ( STS 14-01-2005 ).

El artículo 374 CP , que es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente.

Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 C.P.

1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128, debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria.

Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el artículo 127, debe considerarse que en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuenta los propios términos del artículo 128, es decir, cuando se trate de bienes, efectos o instrumentos que sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, supuesto en el que incluso podrá acordarse parcialmente el decomiso.

C) Respecto al comiso decretado resulta plenamente acomodado a lo que establecen los arts. 127 y 374 CP , pues, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, es obvio que el vehículo en este caso es instrumento esencial y no accesorio para la comisión del delito enjuiciado. Uno de los acusados se desplaza en el vehículo propiedad de otro de los inculpados desde Jerez a Lisboa para recoger a los otros dos acusados en el aeropuerto y trasladar la droga a España, por lo que es claro que el vehículo se convierte en medio o instrumento necesario del delito y por ello se justifica la medida acordada.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.