Auto Penal Nº 1434/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 457/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 6ª), en el Rollo de Sala 12/2013 dimanante de las Diligencias Previas 257/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2013 en la que se condenó, entre otros a: - Conrado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a las penas de 4 años 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 123.240 euros, y séptima parte de las costas del proceso.

- Everardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 47.121,7 euros, con imposición de la séptima parte de las costas del proceso.

- Ignacio como autor de un delito de salud publica del artículo 369.1.4º del CP , relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia y la atenuante del artículo 21.2 del CP , a las penas de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 46.740 euros, e imposición de la séptima parte de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por: -El Procurador Sr. Arredondo Sanz actuando en representación de Conrado con base en un único motivo: por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 18.3 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones.

-La Procuradora Sra. Contreras Herradón actuando en representación de Ignacio con base en dos motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . 2) Por infracción de precepto constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la CE , al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , con infracción a su vez, del artículo 66.1.7º del CP .

-La Procuradora Sra. De la Peña López actuando en representación de Everardo , con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE . 2) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , por predeterminación del fallo. 3) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368.1 del CP . 4) Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

RECURSO DE Conrado
PRIMERO.- A) En el único motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 18.3 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el auto que autoriza la intervención telefónica del coacusado Ignacio (folios 74 y ss) carece de suficiente motivación; el mismo se remite al oficio de la policía, que solo contiene sospechas (folios 71 y 72). Dice el oficio que ya anteriormente en diferentes investigaciones se había detectado que el bar del acusado era frecuentado por conocidos consumidores; que distintos clientes contactaban con el acusado de forma rápida y fugaz, en el interior y fuera del establecimiento, y a bordo de vehículos; que el bar se encuentra en una zona rural y aislada de la ciudad, donde es difícil realizar investigaciones porque todos se conocen.

Alega el recurrente que no se especifica la fecha de las investigaciones, ni qué agentes de policía las realizan, ni se aporta ningún otro dato concreto; con respecto a la ubicación del bar no puede considerase la misma como un indicio de la comisión de un delito, pues entonces la mayor parte de los bares de Galicia ubicados en zona rural deberían ser investigados.

El oficio se refiere después al último periodo de investigación, en el que sí señala los agentes que han intervenido NUM000 , NUM001 , y NUM002 , pero no se concretan tampoco las fechas, ni los modelos de vehículos observados, de hecho el único coche filiado es el del dueño del bar investigado, siendo lógico que estuviera allí pues se encontraba en las inmediaciones del local que regenta. Termina el oficio diciendo en las últimas vigilancias se han vuelto a detectar en el bar a numerosos conocidos por su relación con el mundo de la droga.

Entiende el recurrente que se debería haber solicitado una ampliación de datos a la policía, no habiendo sido así, el auto es nulo, y arrastra la nulidad los sucesivos autos posteriores dictados sobre su base, y a toda la prueba derivada de los mismos.

B) Como se señala en la sentencia de esta Sala 271/2011 , de 13 de abril , las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 ; b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención;...c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad... d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( F. 4); 184/2003 de 23 de octubre (F. 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

C) En la sentencia se recogen como hechos probados que el día 21 de junio de 2011, Jose Ignacio aparcó su vehículo junto a la cafetería ' El Che 2', en las proximidades del domicilio del también acusado Conrado . Jose Ignacio llevaba en su vehículo, bajo el asiento, un paquete que contenía 993,5 gramos de cocaína, con una pureza del 35,38%, lo que implica que la droga pura era de 351,5003 gramos, para entregárselo a Conrado , que lo estaba esperando, siendo Jose Ignacio detenido en ese momento.

En el vehículo también se encontraron varios cogollos de marihuana, con un peso de 3,090 gramos de cannabis, y un trozo de resina de cannabis con un peso de 0,930 gramos, cuyo destino al consumo de terceros no consta. También se hallaron 3700 euros procedentes de la actividad ilícita. Éstas sustancias incautadas a Jose Ignacio alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 47.139,41 euros.

Esa misma mañana Jose Ignacio había recogido el paquete de cocaína, junto a una caja de tomates, en la vivienda familiar del también acusado Everardo . Everardo , al conocer que Jose Ignacio quería comprar cocaína, se había puesto en contacto con un suministrador no identificado y facilitó que la entrega se realizara en su domicilio, siendo consciente del destino de la droga para el consumo de terceros. La droga alcanzó un valor de 47.121,7 euros.

Por su parte, Conrado , era el receptor de la cocaína adquirida por Jose Ignacio . Se dedicaba en su urbanización a distribuir sustancia estupefaciente entre terceros, desde una fecha no precisada pero anterior a junio de 2011, y lo hizo al menos hasta octubre de 2011, fecha en la que se llevó a cabo el registro en su domicilio.

En el registro se encontraron 148 gramos de cocaína, con un 56,75% de riqueza; 7,5 gramos de cocaína con un 57,35% de riqueza; 4,636 gramos de cocaína con un 27,07 % de riqueza; 10,807 gramos de cocaína con un 48,56% de riqueza; 0,325 gramos de cocaína con un 53,21% de riqueza; 0,8 gramos de cocaína con un 44,84% de riqueza. Estas sustancias estaban destinadas al consumo de terceros, y alcanzarían en el mercado ilícito el valor de 14.498, 24 euros.

Los 993,5 gramos de cocaína bruta que le iba a entregar Jose Ignacio iban a ser destinados a dicho tráfico, y al menos una parte del precio con el que Jose Ignacio había pagado la droga se la había facilitado Conrado .

Respecto a Ignacio , regentaba el bar Sixtos. Al menos desde diciembre de 2010 y hasta octubre de 2011, se valió del bar para distribuir en su interior y en sus inmediaciones sustancias estupefacientes entre consumidores, tanto cocaína como cannabis. El día 28 de octubre de 2011, realizado un registro en la cocina, se encontró una caja metálica con tres trozos de resina de cannabis, con un peso total de 8,557 gramos; una bolsa de color azul con 0, 434 gramos de cocaína, con 32,53% de riqueza; y cuchillos con restos de cortar cannabis, y 245 euros procedentes de la actividad ilícita. Las sustancias encontradas tenían un valor de 68,58 euros. También se encontró un visor nocturno y un sistema de videovigilancia de las instalaciones del bar.

En la misma fecha se desarrolló un registro en el domicilio de Ignacio y se encontraron 1,491 gramos de cocaína, con una riqueza del 34,72%; 48,6 gramos de cocaína con una riqueza 67,38%; 7,82 gramos de cocaína con una riqueza de 18,86%; 99,4 gramos de sustancias de corte; y algo más de 1500 gramos de cannabis, repartidos en su mayoría en pequeñas cantidades.

Se encontraron también dos bolsas con recortes circulares de plástico, una balanza de precisión, 3.000 euros en un sobre en billetes de 50, un cuchillo con restos de cannabis, teléfonos móviles, otro sobre con 2.500 euros en efectivo, un torno para prensar, y otros 530 euros en efectivo en un pantalón.

La sentencia se pronunció expresamente sobre la posible nulidad del auto de intervención telefónica, que ya fue invocada en la instancia. Explica lo siguiente: -En un procedimiento seguido ante el Juzgado nº 1 de Santiago de Compostela, por robo y amenazas, seguidas contra el Sr. Jose Francisco , se acordó librar testimonio al existir datos en las actuaciones de que el acusado Sr. Ignacio y su pareja, pudieran estar implicados en un delito de tráfico de drogas.

-Se incoaron Diligencias Previas con fecha 30 de diciembre de 2012 en el mismo Juzgado nº 1 de Santiago de Compostela, a raíz de dicho testimonio, y en el mismo auto de incoación se acordó librar oficio a la policía judicial para que se investigara tal presunto delito. El asunto fue turnado al Juzgado nº 2 de la misma localidad que fue el órgano que requirió el resultado de dicho oficio.

-En la contestación a ese oficio se informaba que el día 8 de diciembre de 2012 un individuo armado con una escopeta entró en el bar regentado por Ignacio y su pareja; que el individuo fue detenido y manifestó que en la caja de caudales del bar había encontrado algo más de dos mil euros, y dos placas y media de hachís, unos tres gramos de cocaína, y cogollos de marihuana; admitiendo que había atracado ese bar porque era conocido que se traficaba con droga y que por ello dispone de dinero.

Además de estas manifestaciones se añade que la policía ya tenía sospechas, puesto que en diferentes investigaciones anteriores se había detectado que el bar era frecuentado por consumidores de hachís, como Bernardo , detenido en el mes de junio; y en vigilancias se había detectado a diversos clientes que contactaban de forma rápida y fugaz con Ignacio . El bar se encuentra en una zona rural, con clientela conocida.

Se apunta en el oficio que extremos tales como la excesiva cantidad de dinero en la caja de caudales, teniendo en cuenta las posibilidades de facturación, por su ubicación y por su horario, puesto que permanece cerrado casi todo el día, corroboran las afirmaciones iniciales del presunto autor del robo.

Dice el oficio que durante el último periodo de investigación, Ignacio había tomado precauciones, observando los agentes que cuando hay afluencia de vehículos en las inmediaciones del bar mantiene una atención continua a los mismos, muchas veces desde la misma puerta, controlando a quién pertenecen; además Ignacio fue detectado a bordo del Seat león, conduciendo siempre por carreteras secundarias, a gran velocidad, con itinerarios incoherentes, efectuando cambios de sentido, se entiende que con el fin de comprobar si le seguían.

Finalmente se apunta que en las últimas vigilancias periódicas, se han vuelto a detectar en el bar, contactando con Ignacio , numerosos conocidos por su relación con el mundo de la droga, aportándose los datos personales de algunos de ellos.

La sentencia concluye que es patente la suficiencia de base fáctica tenida en cuenta para la adopción de la medida: -Fue una iniciativa judicial adoptada de oficio la que determinó que se iniciara la investigación, ante la existencia de manifestaciones incriminatorias del presunto autor de un robo en el bar.

-Además en el oficio policial se expone que antes del suceso se había comprobado que acudían al bar personas relacionadas con el mundo de la droga, y contactaban con el Sr. Ignacio .

-Tras iniciarse la investigación se comprueba que continuaba esa afluencia en el bar de consumidores de droga, citándose nominalmente a varios de ellos y precisando también la identidad de los agentes que llevaron a cabo las medidas de control y vigilancia.

En definitiva, ante las aportaciones de datos de un presunto tráfico de drogas en un local, se captan en las investigaciones policiales indicios claramente coherentes con tal actividad, como es la afluencia de consumidores de droga al lugar y la realización de contactos fugaces con el sospechoso. Entiende la Sala que no es necesario, como pretenden las defensas, que los agentes detallen en el oficio todos y cada uno de tales contactos o su cronología, o que se documenten gráficamente. Tampoco es preciso que se hubiera procedido a la aprehensión de las sustancias, o a realizar detenciones, y ello ante la ausencia de certeza de la exacta naturaleza del intercambio, precisamente para ello se solicita la medida de la intervención telefónica.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. El recurrente efectúa alegaciones individuales e independientes relativas a distintos párrafos del oficio, pero examinado el desarrollo de las actuaciones, los datos iniciales de que se dispone y el oficio remitido a la Policía Judicial, puede comprobarse cómo en la contestación al mismo se exponen las vigilancias e investigaciones que se habían realizado con anterioridad, y se explica que las actuaciones presuntamente delictivas se siguen manteniendo en la actualidad. Como señala el Tribunal, se aportan datos concretos, modos de actuar de los investigados, nombre y apellidos de los presuntos compradores de la droga, y número de identificación de los agentes que hacen las vigilancias.

Carece de relevancia a efectos de considerar motivado el auto de intervención telefónica que no se señale la fecha exacta en la que se realizó cada investigación o seguimiento, lo fundamental es que existen indicios de la comisión de un delito de tráfico de drogas, que se fundamentan en datos objetivos que son extensamente expuestos en el oficio, y que no puede adoptarse otra medida menos restrictiva de los derechos, pues como señalan también los agentes, dadas las características y la ubicación del bar, así como las precauciones adoptadas por el investigado, no es viable que los agentes puedan acudir al bar sin ser detectados.

En consecuencia, denegándose la nulidad del auto, tampoco pueden considerarse nulas las pruebas que del mismo derivan.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Ignacio

SEGUNDO.- A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditado que la venta de sustancias se hiciera a través del establecimiento que regentaba el recurrente, por lo que no procede aplicar dicha agravación. No hay indicios suficientes de este hecho, y con relación a las conversaciones intervenidas, de ninguna de ellas se extrae, con la certeza necesaria, que se estuviera concertando una cita para vender droga y menos aún que esa supuesta venta se fuera a consumar cuando el local estuviera abierto al público.

En cuanto a las declaraciones de los agentes, tampoco son suficientes, dicen que vieron entrar y salir a personas del bar, y que algunas eran toxicómanos, pero no se especifica nada más, ni se interceptó a ninguno de ellos.

Por último, se alega que la venta de drogas que hacía el recurrente iba destinada a sufragar el coste de su adicción, y que lo hacía en su casa, o quedando con los consumidores en otros lugares, no en el bar. Esta versión concuerda además con las manifestaciones de los agentes de que el acusado salía frecuentemente, lo que avalaría que iba a vender la droga; y su casa estaba a escasos 200 metros del bar, por lo que también podría dirigirse allí, lo que se ratificaría porque el grueso de la droga hallada estuviera en su casa y no en el bar y también los instrumentos para manejar la droga.

B) El fundamento material de la agravación contenida en el artículo 369.1.3º del CP , se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representa aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( STS 160/11, 15-3 ; 801/13, 29-10 ) C) Examinado el contenido del motivo, se extrae que la falta de prueba que se denuncia se refiere únicamente a la base fáctica de la agravante aplicada de haberse realizado las ventas en un establecimiento abierto al público. En este sentido, lo primero que dice la sentencia es que el recurrente admite los actos de tráfico y lo único que discute es que los mismos se realizaran en el local que regentaba.

La Sala cuenta, esencialmente, con los siguientes indicios: -El contenido de las conversaciones telefónicas del recurrente.

-En mayo de 2011 una persona desconocida le dice que tiene allí a alguien que quiere marihuana y el acusado le indica que venga por la tarde.

-En julio de 2011, Ignacio habla con un tercero y le dice que no está en el bar, pero que se pase por allí que está Tuercebotas ; en el mismo mes en otra ocasión un tercero le pregunta si funciona la máquina de tabaco y si entonces pasa por el bar; y en otra ocasión le preguntan si está en el bar, Ignacio dice que está Tuercebotas , y el tercero le pregunta si 'me arregla él'; y por último, en otra llamada del mismo mes el interlocutor le dice si está abierto el bar, Ignacio dice que no y el otro le contesta que quiere 'algo de choco', y quedan para el día siguiente en que el interesado se pasará por el bar.

-En octubre de 2011, en una llamada, el interlocutor al saber que Ignacio está en el bar, le dice que le aparte algo para él y para otro y que pasará por allí de inmediato; horas después la misma persona llama de nuevo y Ignacio le dice que entre al bar, que están 'cerraos, con gente atrás'; días después la misma persona vuelve a llamar y quedan en el bar otra vez.

-En otra ocasión el interlocutor confirma con Ignacio que ése se encuentra en el bar y dice que se pasará por allí y que le prepare dos.

-Se cuenta además con los testimonios de los agentes que intervinieron en las vigilancias del bar, expresando el agente NUM001 que vio cómo accedían al mismo personas relacionadas con el mundo de las drogas; en el mismo sentido, dice el agente NUM002 que vio como las citadas personas bajaban del vehículo y entraban para salir tras un periodo muy breve de tiempo, señalando que incluso el acusado vio que intercambiaban algo a través de la ventanilla de un coche; el agente NUM000 se expresó en los mismos términos que el anterior.

Considera la Sala que el resultado de las percepciones de los agentes policiales constituye un indicio vehemente de que la droga de que Ignacio disponía, ya la guardase en su domicilio o en el bar, era distribuida por él en el bar, como deriva de la condición de consumidores de muchas de las personas que allí acudían, y sobre todo de la pauta repetida y constante de visitas fugaces al bar de estas personas, por entero coherentes con una transacción breve para la adquisición de droga, y no compatibles con el tiempo de estancia normal de cualquier persona que pudiera acercarse a realizar una consumición, en especial, cuando no es un bar céntrico, sino situado en una carretera a la salida de la ciudad, y separado de otras viviendas, lo que supone que se acuda al mismo deliberadamente y no para estar solo un instante.

Además el tenor de algunas conversaciones se refiere inequívocamente a las ventas de droga y el entendimiento global que de las mismas surge es que allí acuden los clientes a adquirir droga, tras confirmar, hablando de manera críptica, que el acusado contaba con ella.

Admite la Sala que estos dos grupos de datos indiciarios, valorados independientemente, carecerían probablemente de poder de convicción suficiente, pero su conjunción y la ausencia de datos que los desvirtúen (otros elementos indiciarios, por ejemplo la declaración del Sr. Jose Francisco , o la existencia de cámaras de vigilancia en la puerta del local, podrán no ser suficientemente convincentes a juicio de la Sala para ser considerados como indicios, pero no refutan en absoluto que en el local se traficase) llevan a la conclusión de que la droga encontrada estaba destinada al tráfico en el local.

En consecuencia, concluye que se está ante ventas de drogas que se realizan en el propio local y que tienen lugar durante un periodo de varios meses, por lo que se aprovechó la facilidad para el acceso de terceros y la cobertura física que el local brindaba para desarrollar la actividad delictiva, por lo que está justificada la aplicación del tipo agravado.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Examinados los indicios de que se dispone, esto es, las declaraciones de los policías, testigos directos de las breves visitas que conocidos consumidores hacían al bar, ubicado fuera del núcleo urbano, e incluso de un intercambio en la ventanilla de un coche; y el contenido de las conversaciones, en las que claramente se conciertan contactos en el bar; que además como se señala en la sentencia no son desvirtuados por ningún contra-indicio; puede concluirse que la inferencia que realizó el Tribunal es racional y fundada y no adolece de arbitrariedad. En consecuencia, hay una utilización del local, y de la facilidad que el mismo otorga para la venta de droga, que justifica la aplicación de la agravante.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

TERCERO.- A) Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la CE , al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , con infracción, a su vez, del artículo 66.1.7º del CP .

En el desarrollo del motivo se alega que no se ha motivado la pena impuesta, y que debería haberse impuesto la pena mínima, 3 años y un día de prisión, si se estima la alegación efectuada en el primer motivo, o 6 años y un día si se aplica la agravante. Ello porque la conducta del recurrente viene impuesta por su problema de adicción a las drogas.

B) En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado, está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3- 1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

C) En el fundamento noveno se explica que la pena prevista para el delito que imputa al acusado, con la agravación del artículo 369 del CP , ha de considerarse como severa, y ello motiva que en la ponderación de la atenuante de drogodependencia y la agravante de reincidencia, se incline la Sala hacia los márgenes inferiores del marco legal, si bien no se fija la pena mínima, porque la intensidad de la atenuación no parece particularmente destacable, a tenor de los datos concurrentes, por lo que la pena se fija en seis años y seis meses.

Se considera que no se ha vulnerado ningún derecho del acusado. La pena está motivada, puesto que la Sala expone los criterios que ha tenido en cuenta para su fijación, la ponderación de la condición de reincidente y drogodendiente que confluyen en el acusado; y cómo ha resuelto la misma, fijando la pena en la mitad inferior, próxima a la pena mínima, pero no el mínimo legal porque la atenuante no tiene intensidad suficiente para ello.

En definitiva, se ha fijado de forma fundamentada la pena impuesta, que no puede tacharse de desproporcionada y se han respetado los límites legales.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal RECURSO DE Everardo

CUARTO.- Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la declaración del coimputado Jose Ignacio no puede ser una prueba incriminatoria, puesto que no viene reforzada por ninguna otra, y además no es coherente y presenta contradicciones.

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , la aplicación indebida del artículo 368.1 del CP .

No se ha probado que el recurrente realizara ninguna de las conductas previstas en ese artículo.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

Por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia de esta Sala, ha admitido con reiteración su validez, como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. Por último, según doctrina de esta Sala, ya consolidada, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente, esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

C) En relación con este recurrente dice la sentencia que el coacusado Jose Ignacio explicó que la cocaína le había sido entregada esa mañana en la casa familiar del recurrente, por parte de un varón apodado ' Palillo '. Que el recurrente no estuvo presente, ya que salió de la casa cuando llegaba él, y volvió después del intercambio de droga por dinero, y le entregó una caja de tomates que fue hallada en el coche junto a la cocaína. No obstante, explica que él no había tratado con ' Palillo ' antes de la venta, que era Everardo quien lo hacía y que fue a través de éste como se realizó el contacto para el intercambio.

Por su parte Everardo reconoce que Jose Ignacio fue a su casa, por la relación que les unía y para llevarse unos tomates y que además le iba a llevar Jose Ignacio a él algo de cannabis, que consumía ocasionalmente. Que ' Palillo ' estaba allí para realizar unas soldaduras y que durante un tiempo estuvo solo con Jose Ignacio y que él no sabe nada de un intercambio de cocaína.

La Sala considera que la declaración del coimputado está suficientemente corroborada por: -El reconocimiento de Everardo de la presencia de Jose Ignacio en su casa esa mañana, de forma muy próxima temporalmente a la aprehensión de la droga en poder de aquél en el coche. Que la droga se recibió en casa de Everardo no se discute, siendo descartable por irrazonable, a juicio de la Sala, la hipótesis de que Jose Ignacio la tuviera en su poder con anterioridad y se dedicara a realizar esa mañana una visita trivial. Entiende el Tribunal que ya este dato objetivo bastaría para confirmar la incriminación que deriva del imputado.

-El contenido de algunas conversaciones telefónicas. El día 20 de junio de 2011, por la tarde Everardo alude a una persona que no le llama y dice que va a llamar él otra vez, señalando Jose Ignacio , 'que tiene eso ahí'. Considera la Sala que es compatible con el hecho de que Everardo no se ponía en contacto con quien tenía la droga, y Jose Ignacio explicaba que tenía el dinero para la compra, y que revela la función de mediación que desempeñó Everardo . No resultando creíbles para la Sala las explicaciones que Everardo dio de esta conversación.

A la mañana siguiente se producen tres llamadas más entre Everardo y Jose Ignacio para concertar la cita, y aun después de separarse Everardo llama en dos ocasiones a Jose Ignacio . Considera la Sala que esta insistencia en las comunicaciones es perfectamente entendible si el trato entre ambos gira en torno a la entrega de droga, para cerciorarse de que se iba a producir, o de que se había llevado a cabo sin contratiempo; no se acomoda sin embargo a una reunión intrascendente.

Concluye la Sala que ha de considerarse acreditada la función que se atribuye a Everardo de hacer de intermediario para el suministro de la droga y de haber facilitado el punto de entrega con consciencia de su destino para el consumo de terceros, inherente a la magnitud de la sustancia traficada.

Se considera que la decisión de la Sala es correcta. La declaración del coacusado que viene corroborada por las propias manifestaciones del recurrente, que reconoce la visita de aquél a su casa; el contenido de las conversaciones telefónicas; y el número y frecuencia de las llamadas entre el coacusado y el recurrente antes y después de la entrega; evidencian que el recurrente actuó como intermediario en la misma; y la cantidad droga entregada, así como su relación de amistad con el coacusado, permiten inferir que el recurrente conocía que esa droga iba a estar destinada a la venta a terceros. En definitiva, el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada, de forma que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

De otro lado, acreditada la función de intermediario en la entrega de la droga, la misma sin ninguna duda puede subsumirse en el artículo 368 del CP que castiga al que promueva, favorezca o facilite el consumo de drogas, pues se trata claramente de un acto punible de promoción o favorecimiento, por lo que ningún precepto ha sido infringido.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- A) Como segundo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la expresión de que Everardo era consciente 'del destino de la droga para el consumo de terceros' incurre en el vicio citado.

B) Una reiteradísima doctrina jurisprudencial, tiene declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tenga valor causal respecto al fallo; y d) que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas, y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación, al constituir una irrazonable anticipación de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de la exposición fáctica.

C) Entendemos que la expresión señalada por el recurrente, lejos de constituir una espuria predeterminación del fallo, satisface las exigencias de motivación de la sentencia. Y lo hace acudiendo al uso de términos que, dotados de indudable significado jurídico, como lo es la afirmación de que conoce que la droga se va a destinar al consumo de terceros, son de uso común y no caen en el vicio de eludir la proclamación de un comportamiento verificable y que se verifica en la consideración de los elementos de juicio expuestos en la sentencia, concretamente se explica que ese conocimiento se deriva de la cantidad de droga entregada.

Tal expresión no es otra cosa que la descripción del dolo con el que actúan los acusados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , error de hecho.

Se invocan como documentos erróneamente valorados: declaraciones de coimputados, el recibí correspondiente a la caja de tomates que le entregaron; acta de inspección ocular y transcripciones de conversaciones telefónicas.

B) La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento 'literosuficiente' o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

C) El motivo no puede prosperar, pues no se trata de que el recurrente invoque documentos concretos y partes específicas de los mismos que sean contradictorias con el relato de hechos probados, sino que se invocan un gran número de pruebas, la mayoría de las cuales no pueden ser consideradas documentos a efectos casacionales, y se pretende que se efectúe una nueva valoración de las mismas, a pesar de que dicha ponderación ya fue efectuada por el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que los hechos sucedieron tal y como narra el recurrente y que el mismo desconocía que en su domicilio se hubiera efectuado una entrega de droga y en ningún caso actuó como intermediario. Esta pretensión excede del contenido del motivo alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.