Auto Penal Nº 1438/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2299/2003 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 9ª, en autos nº 28/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Juan Francisco y Claudio representado por los Procuradores de los Tribunales D. Miguel Ángel Carbonell Cuxart y D. Carlos Delabat Fernández.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de los recurrentes, condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de julio de 2003 , por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez euros, se formalizó recurso de casación fundado en cuatro motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , el segundo al amparo del nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim . por denegación de diligencia de prueba, el tercero al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim . por error de hecho en la apreciación de la prueba y el cuarto al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 368 del Código Penal , comenzando a examinar en primer lugar el pretendido vicio formal siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim .

El motivo aducido por quebrantamiento de forma se ampara en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim . por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.

A) Alegan los recurrentes que el testimonio del incomparecido era de vital importancia por cuanto su declaración en sede policial descartaba totalmente la comisión del delito por parte de los acusados siendo totalmente contraria a la versión ofrecida por la policía.

B) Como recuerda la STS nº 1460/03, de 7 de noviembre , los requisitos a que esta Sala Casacional condiciona la estimación del motivo, son los siguientes:

1º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656, 790 y 791 de la LECr .) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de LECr.). 2º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso, y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona.

3º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa,

5º Que sea útil y de potencial valor esclarecedor;

y 6.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

En definitiva, como dice la Sentencia de esta Sala nº 1217/2003, de 29 de septiembre , la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente ( STS 13-4-2004 ).

C) Examinadas las actuaciones se comprueba que en el acto del juicio oral y ante la incomparecencia del testigo propuesto, se solicitó por las defensas de los hoy recurrentes la suspensión del acto. La sala de instancia denegó la suspensión del juicio oral al no estimar necesaria su declaración, formulando las defensas la correspondiente protesta sin que se consignaran las preguntas que pretendían efectuarse al testigo incomparecido.

El examen del acta del juicio oral pone de manifiesto la corrección de la decisión del Tribunal de instancia pues la suspensión del acto para la comparecencia del testigo se resolvió después de que el juzgador a quo escuchara las manifestaciones del resto de los testigos agentes de la policía, manifestaciones que el juzgador de instancia aprecia como coherentes, contundentes y ofreciendo respuestas al interrogatorio absolutamente convincentes a lo que añade la efectiva ocupación de la droga y del dinero.

En consecuencia y sobre el punto a acreditar, que en el recurso se concreta en si existió o no la ilícita transacción, el Tribunal de instancia contó con otras pruebas para formar su convicción, sin que exista dato alguno sobre lo que se pretendía probar con la declaración del testigo incomparecido ni en que iba a afectar su declaración al hecho objeto de acusación; todas estas circunstancias dan lugar a que pueda afirmarse que la declaración del testigo era innecesaria.

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

A) Alegan los recurrentes que no se ha acreditado su participación en los hechos ya que existe contradicción entre el testimonio de los policías, las declaraciones de los acusados y la declaración del comprador de la droga en la comisaría.

B) Esta Sala ha dicho reiteradamente ( Sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ) ( STS 7-6-2004). C) El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria las declaraciones de los agentes de la Policía Urbana que en el acto del juicio oral relataron como pudieron observar que una persona contactaba con el acusado Juan Francisco y tras una conversación breve abandonan juntos el lugar dirigiéndose a una calle cercana. Allí contactaron con el acusado Claudio que entregó al tercero un envoltorio recibiendo a cambio dinero que posteriormente entregó al acusado Juan Francisco . Intervenido el envoltorio entregado que el receptor aun llevaba en la mano resultó contener 0,425 gramos de heroína. A los acusados se les intervinieron 4,50 euros y otra papelina con 0,124 gramos de heroína.

Las declaraciones de los agentes de la policía urbana prestadas en el acto del juicio oral en condiciones de oralidad, contradicción, inmediación y defensa, constituyen prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

TERCERO.- El siguiente motivo alegado, se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativos del error se señalan: El informe pericial sobre la droga intervenida, las declaraciones de los acusados, las declaraciones de un testigo y el informe médico forense.

A) Alegan los recurrente en primer lugar que en el informe sobre la sustancia intervenida no consta la cantidad ni la pureza limitándose a recoger el peso neto y que de las declaraciones de los acusados y del informe del médico forense se desprende la concurrencia de una eximente incompleta de drogadicción.

B) El cauce procesal del número 2º del art. 849 de la LECrim ., es el medio idóneo para introducir alguna modificación en el relato de hechos probados de la resolución recurrida con posible transcendencia en la calificación jurídica de los mismos. Mas, para ello, es preciso: a) que, para acreditar el error, se citen verdaderos documentos (no tienen lógicamente tal carácter, las declaraciones de los acusados ni las de los testigos ni, en principio, los dictámenes periciales, por su carácter de pruebas personales) ; b) que dichos documentos sean "literosuficientes", es decir, que puedan acreditar directamente por sí mismos el error que se denuncie, sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios ni a especiales razonamientos; y c) que el error no esté desvirtuado por otros elementos probatorios ( STS 28-5-2003 ). Las pruebas periciales son pruebas personales - no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable ( STS 24-12-2003 ).

C) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, las declaraciones de los acusados y del testigo carecen del carácter de documentos a los efectos del recurso de casación ya que se trata de pruebas personales que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza. En cuanto a los informes periciales no puede apreciarse la excepcionalidad referida, puesto que el hecho probado no se opone ni fragmenta el contenido de dichos informes debiendo señalarse que el perito que realizó el informe sobre la sustancia intervenida compareció al acto del plenario momento en el que informó sobre la pureza de la droga.

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

CUARTO.- El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

A) Alegan los recurrentes que la prueba pericial toxicológica no es determinante ya que no acredita la pureza de la droga.

B) Tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona ( STS 10-5-2004 ).

C) Como ya se ha dicho en el anterior motivo de impugnación el perito en el acto del juicio oral determinó la pureza de la droga intervenida al comprador y que cifra en un 44% lo que teniendo en cuenta el peso neto de 0,425 gramos, haría un total de 0,187 gramos de heroína pura, cantidad que supera con exceso la dosis mínima psicoactiva.

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.